农村土地流转权研究

来源:用户上传      作者: 丁兆增

　　[摘要]研究农地经营权合法有序流转有利于一步促进农业与农村经济进一步发展、加快转移农村剩余劳动力；更好地适应农村城市化的需要、适应我国加入WTO后的新形势；更好地解决政府所关心的“三农”问题，更快提高农民生活水平与农村的竞争力；更好地稳定农村土地经营权、提高农地资源配置效率。基于此，未来的立法中应增加农村土地流转权。
　　[关键词]农地流转权；承包经营权；农地使用权
　　[作者简介]丁兆增，福建师范大学法学院讲师，福建福州350007
　　[中图分类号]D922．3　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2007)01－0149－05
　　
　　自上世纪80年代初改革开放以来，我国在政治、社会、经济、文化等各方面都发生了巨大变化，尤其是社会主义市场经济体制的基本确立，现行民事法律规定了国有土地使用权、承包经营权、农地使用权、采矿权、宅基地使用权等内容。但是“法律是复杂而专门性的，不论在哪一个文明社会，它都代表着一种规则和秩序，是具有组织性和有序性的文明社会相对摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的一种固定形式，即一定文明社会的某种有序化模式”[1](P143)。随着农村经济进一步发展，土地资源配置效率要求越来越高，以更好地稳定和完善农村土地承包关系，合理调整农业产业结构，促进农村社会安定、稳定。笔者认为，涉及到九亿多农民在土地上最直接、最切身利益，除农地承包经营权或农地使用权外，未来的立法中还应增加用益物权，即农村土地流转权。
　　
　　一、农地承包经营权与农地使用权的不足
　　
　　(一)相关概念
　　承包经营权是指由公民或集体组织，对国家所有或集体所有的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等，依照承包合同的规定而享有的占有、使用和收益的权利[2](P215)。农地承包经营权是承包经营权中的一个种类，其权利主体是农村集体经济组织成员，客体是农村集体的土地、山岭、森林、水面、荒地、滩涂等。农地承包经营权是一种什么样的权利，在财产法律制度上的性质如何，目前法学界看法主要有两种：一是债权说；二是物权说。持债权说的人认为，联产承包合同属于债权关系，基于联产承包合同取得的农地使用权，属债权性质。持物权说的人认为，农地承包经营权属于一种物权，并非债权。理由主要是农地承包经营权是我国现行《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，而这一节是民法中有关物权制度的规定。另外，承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用、收益的权利；农地承包权具有排他性等物权特征。笔者认为，现阶段农地承包经营权具有用益物权的基本法律特征是可以肯定的，因此，农地承包经营权是一个在他人之物上设立的有限物权。保护承包经营者的承包经营权，对巩固我国农村经济体制改革的成果、发挥广大农民的生产积极性、促进我国农村商品经济的发展具有十分重要的意义。 　农地使用权目前在我国现行《民法通则》中并无相关规定，但理论界对此问题已经探讨很多年。许多法学界人士提出，根据物权法理论与我国农村现实情况，我国在制定物权法与民法典时应以“农地使用权”取代现今使用的“农地承包权”，并以物权关系调整农地使用权关系。有学者认为，农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利[3](P238)。
　　
　　(二)农地承包经营权与农地使用权存在的不足
　　依据《农村土地承包法》第20条的规定，耕地承包期为三十年，草地承包期为三十年至五十年，林地承包期为三十年至七十年。我国政府高度重视家庭承包制度框架下的土地稳定关系，上世纪80年中期提出农地承包期延长至十五年不变，90年代又提出在农地承包期十年到期后延长至三十年不变，现又通过《农村土地承包法》再次明确了耕地的承包期为三十年，强调了土地承包关系的稳定，目的在于增加农户对制度安排的信心以及对土地经营和投入的预期。但笔者认为，《农村土地承包法》规定期限对广大农民而言并不是很长，农业部农村改革试验区和美国华盛顿大学农村发展研究所联合组织了一项对陕西和福建两省四县1080户农户的调查，结果表明，93％的农民赞同确保土地长期甚至永久使用权，假若有长期使用权，他们愿意对土地进行长期投资[4](P295)。而从法律制度层次上分析，农地承包经营权与农地使用权的不足如下：
　　第一，可能导致农民土地产权模糊。我国自建立家庭联产承包责任制后，农地所有权与使用权被分离。《农村土地承包法》颁布后，农民除拥有农地的使用权、经营权和收益权外，还拥有一定范围的处分权。这与民法典草案与物权法草案规定相类似，但农民只能通过联产承包这一唯一方式从国家或集体处取得农地在自己的承包地上进行经营与流转，决定耕作物的类型来获取残缺的收益。农民获得的土地产权是国家赋予的，并非市场交易的产物或者说是农民与国家博弈的产物，那么这就意味着国家对农民土地产权的侵蚀具有一定的合理性。
　　第二，可能导致农地流转身份上存在限制。目前农地承包经营权与农地使用权的流转一般只限于农村集体组织内部。《农村土地承包法》第48条规定，农地发包给本集体以外的单位或者个人承包，应当经本集体村民三分之二以上的成员或者三分之二以上的村民代表同意。可见，非本集体经济组织成员受让农地承包经营权被作为例外受到了严格限制。对此，学术界有如下两个观点：一种是有偿设立的农地使用权可以自由转让，法律应明确规定农地使用权可以转让并不得以特约禁止[5](P736)；另一种观点是集体组织成员拥有的土地使用权，具有团体内部分配性质，因此它的转让对象通常以本集体组织成员为限。这种限制，实际上起着保护集体土地公有公用的作用，可以保护集体成员的利益和维护农村社会的稳定，防止出现大范围的土地产权流动以及随之而来的大范围的人口流动[6](P194)。
　　第三，可能导致农地使用效率存在问题。农地承包经营权或农地使用权虽然实现了“耕者有其田”，体现出一定的公平，但“一是它忽视了农民个体差异，即每个农民对土地的热情和对土地的利用能力是不同的，一视同仁使得‘种田好手’只能望着‘撂荒户’摇头叹息。二是它导致了一种细碎化经营，这种经营方式无法按照最优的方式配置土地，极大地阻碍了农业的规模化和现代化进程。这直接使农业生产成本过高，农民蒙受着巨大的损失”[7]。另外，农地承包经营权三十年的有限性影响到农民对土地进行长期投资的行为选择。
　　第四，可能导致农地价值实现上存在限制。农地承包经营权作为一项财产权利，应当具有融资功能，因为随着社会发展，财产权已从原来注重对标的物的现实支配的具体权利，演变为注重于收取代

价或获取融资的价值权[8]。但是我国《担保法》第34条所列可抵押的各项权利中无农村土地承包经营权或农地使用权。因此，农民所拥有的农地承包经营权或农地使用权是一种不完善的产权，抑制农地的价值担保功能，并且会影响农地价值最大化目标的实现。
　　第五，可能导致农地流转条件上存在限制。依《农村土地承包法》第48条及民法典草案与物权法草案相关规定，农地发包给本集体以外的单位或者个人承包，除应当经本集体村民三分之二以上的成员或者三分之二以上的村民代表同意外，还需报乡(镇)人民政府批准。这一规定不仅与农地承包经营权或农地使用权的用益物权性质相冲突，而且还人为地增加了流转的成本。农民是农地流转的主体，流转的所有收益应归农民，农民在遵守法律前提下、在市场经济条件下进行农地的流转，发挥他们的自主性与积极性，这样才符合私法自治原则，才符合农地承包经营权或农地使用权物权性质，完善农地使用权性质。现行法律在农户之间的土地承包权流转上设置了多种障碍，所以必须要加以完善[9]。
　　
　　二、农地流转权的提出
　　
　　(一)概念的提出
　　农地流转权与农地承包经营权流转是两个完全不一样的概念。农地流转权在概念上可以设置为在农村土地所有权归属和农业用地性质不变的情况下，农地的使用权或经营权可以直接从所有者处分离出来，以承包、转让、租赁等流转方式直接从所有者处获得使用权或经营权后实现的一种权利。农地流转权的实现前提是先明晰农地所有权归属。在农地所有权归国家或集体所有的前提下，在不改变农业用地性质的情况下，与国有土地使用权者类似。农地使用人还可以通过法定的流转方式将农地投入二级、三级市场，以完全实现其农地价值。而农地承包经营权流转只是在农户取得农地承包经营权前提下才能进行转租、转包等方式的流转。另外，相对于农地使用权而言，农地流转权直接在字面上突出“流转”，更加形象、生动，因而也可称为农地使用权的流转权。
　　
　　(二)农地流转权提出的背景
　　1．我国农民传统上对农地稳定性的要求。我国是一个具有几千年农耕文明传统的国家，土地的经营、土地的占有和占有关系的稳定对我国农户家庭生产和生活非常重要。帕金斯在讨论中国农地租佃问题时，也描述了中国农民对土地的执著感情。他认为中国农民不会为了取得投机或经商的资本，或者因为想变动一下处境而出卖他们祖传下来的土地。大多数土地的转让都是因为债务逼迫才发生的[4](P288)。黄宗智也认为，尽管清代土地转让确实在增加，但土地很少有绝对的出售。农户一般都不愿或不会将自己的土地出卖，只是在遇到生老病死、红白喜事或缺钱时，才不得已将土地典出或活卖。土地对我国农民如此重要甚至可以通过非农业相对高速发展、农民大量外出就业的今天，土地使用权流转仍然长时期处于较为缓慢增长的事实中得到反映。“由于缺乏规范化的土地流转机制，大部分农民宁愿土地长草，也不肯放弃占有土地。结果在世界上人地关系最为严峻的国家，出现了一方面是土地资源高度稀缺，一方面是土地经营粗放和摞荒的奇特现象。如何提高土地资源的配置效率，恐怕不仅仅是政府和社区作为决策者思考的大事，事实上也是农民作为经济当事人希望得到妥善处理的问题。”[2](P292)农民只能通过承包方式取得农地，而且承包期限最长不过三十年，从心理角度分析，对农民而言承包与转让还是有很大的区别，因此无法或无心对土地进行长期投资。
　　2．现阶段农地流转出现了一些问题。现在法律虽然规定农民可以对承包的农地进行一定范围的流转，但流转的前提是农民先要通过承包这个唯一的方式取得农地，农民取得农地使用权方式太单一，而且要受承包期限的限制与政府的审批。同时，不少地方的农地流转处于自发、无序和分散的状态：有的地方违背农民意愿，依靠行政手段强制推进土地流转，损害农民利益；有的地方基层政府部门把农民的承包地强行以反租倒包等方式租给工商企业搞开发；有的地方甚至本末倒置，基层政府和村委会越俎代庖成为流转主体，且在分配流转收益时只给承包农户部分补偿，相当的收益被基层政府与村委会占有。以上种种侵害农民利益的做法必然会影响农村经济发展与社会稳定。
　　
　　三、农地流转权的设定方式
　　
　　(一)农地流转权设立前提
　　从我国基本国情看，农业仍将是农民收入的主要来源。现阶段农民收入有60％来自农业收入，土地仍是农民生活的基本保障。如何有序地推进农地使用权的流转，提高农地、劳动力、资本资源的配置效率，除了需要国家立法的保障外，还需要如下几个前提条件。
　　1．明晰农地产权。如前所述，因为农民土地产权还很模糊，现阶段农民只能通过承包方式取得土地，农民耕耘的土地是国家或集体赋予的，而不是农民通过市场方式获得的，因此农地随时都有可能被国家或集体收回的危险的印象，农地正常的流转就受到了一定的制约。所以，在进行农地流转时必须先明晰农地产权，无论农民是通过承包、租赁还是转让等方式取得的土地，都有完整的使用权。
　　2．政府的有效引导。农地使用权流转政策性强，涉及面广，事关农民切身利益，涉及农业和农村社会稳定的大局。同时，市场的发展有其自身的盲目性、自发性、滞后性的特点，尤其是我国农村的土地市场还很落后。因此，政府应在尊重农民意愿、保护农民利益前提下加强对土地流转的宏观调控。完善产权登记制度，建立科学的农地资产评估体系，合理评价农村土地价值，逐渐形成有效的管理机制。政府有关部门有权利也有义务对农地流转过程和档案、合同签订、签证、操作方法和程序等依法加强管理、指导，使农民发生的农地流转合法化、规范化。“政府对农地使用权流转工作要加强引导，坚持‘自愿、有偿、规范、有序’的原则，作为指导、协调、服务、监督和管理等各项工作。”[4](P302)
　　3．建立非营利性质的农地流转中介组织。建立非营利性质的农地流转中介组织目的是让农地流转有市场，使得流转更加规范与有序。中介组织主要为农民在自愿基础之上进行的农地流转服务，允许自然人或企业跨地区从事农地流转的活动。中介组织在服务农地流转过程中，应做好相关登记工作，以报相关政府部门备案以保障农地流转过程安全，增强流转的公信力；而且还可以设定如果农地流转未通过中介组织进行的，视为不能对抗善意第三人。
　　另外，还有学者甚至提出解决中国农村土地流转问题应当改变农村土地集体所有制，将现在分属于不同集体组织的土地收归国有，由国家制定统一的农地流转法[10]。
　　
　　(二)农地流转权设定类型
　　笔者认为在设定农地流转权种类上，应像国有土地使用权市场一样可分为一级农地使用权市场、二级、三级或多级农地使用权市场。但不论怎么进行农地流转，前提仍然是未经政府批准不得改变农

业用地性质，并且还可设定本集体经济组织成员在流转过程中应享有优先流转权。
　　1．在农地使用权一级市场的设定种类方面
　　(1)承包模式。关于农地使用权取得方式，现行法律法规与民法典草案和物权法草案相似，只允许通过承包方式取得。在笔者设定的农地流转权中，承包也是作为最主要的流转方式而存在。与现行的《农村土地承包法》和农业部发布、于2005年3月1日起施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》一样，农村土地承包时应当坚持公开、公平、公正的原则，未经批准不得将承包地用于非农建设，不得改变农业用地性质。另外，承包期限在现有法律规定的三十年基础之上可以适当延长。
　　(2)转让模式。因为现行宪法只允许国有土地使用权可以进行买卖，所以在民法典草案或物权法草案中如果规定了笔者设定的农地流转权时，应先对宪法进行修正。对农业土地使用权进行买卖，不同于国外的土地私有模式，农地使用权流转只针对农业用地使用权交易，而不是流转农地所有权。在转让农地使用权期限上可参照国有土地使用年限，并且可以规定在使用期限界满时重新缴纳农地使用费后，使用权人可以继续使用。
　　(3)租赁模式。通过土地租赁实现土地使用权流转，是世界上通行的做法。大量的文献资料认为，土地租赁市场可以规避风险、使资源利用效率更高，更有利于形成规模经营。“1970年日本通过《土地法》的重大修改，允许土地租借、制定标准地租制度，使土地租借大大促进了土地流转。1997年日本因租佃而实现的农地耕作权转移，相当于因买卖而实现的农地耕作权转移的两倍，不仅大大提高了农地流转和使用效率，而且促使了农地规模经营发展。”[4](P309)基于农业用地的特殊性，在农地使用权流转后，承租人不得改变农业用地性质。
　　(4)合营或入股方式。对于涉及面广、具有较大影响力的实验田、基本农田等，为了进一步发展，必须要融资，在农地流转时，政府或村集体组织还可以通过合营或让自然人或企业入股方式进行。
　　2．在农地使用权在二级、三级或多级市场的设定种类方面
　　(1)转包模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部，在不改变原农地用途前提下以一定条件转包给第三者经营。该模式是现行法律范围内最为普遍的土地经营权流转模式。转包后的期限不得长于原流转人取得农地使用权的期限。转包时只要受流转权人不改变原农业用地性质，在转包过程中不需要农地所有权人同意或政府的批准，完全可以以市场经济的模式来操作，并且转包对象可以为本集体经济组织以外的第三人或企业。
　　(2)转让模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部，在不改变原农地用途前提下以一定条件转让给第三者经营。转让后的期限同样不得超过原流转权人取得农地使用权的期限。转让时应在坚持平等协商、自愿等价基础上进行，转让后不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。转让费在扣除国家规定的税、费后归原流转权人所有。
　　(3)转租模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部，在不改变原农地用途前提下以一定条件转租给第三者经营。转租后在保持原流转的法律关系前提下，原流转权人收取租金，转租期限不得超过原流转权人取得农地使用权的期限。在转租期限界满后，如果还未超过原流转权取得农地使用权期限的，承租人在同等条件下可以享有优先承租权。如果在承租期限内原流转权人要转让或抵押租赁标的物的，不得改变承租人的权利与义务，原流转权人要转让租赁标的物的，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下有优先购买权。
　　(4)抵押模式。农户(流转权人)将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部作为债权担保，抵押人不转移财产的占有，在抵押人不履行债务时，抵押权可以就该财产折价或者依其价金优先受偿。我国现行法律对农地使用权的抵押是不允许的。但不赋予农地抵押的权利，就等于不承认农地流转权的物权性质。如果设定抵押模式，可以建立以农地抵押为手段的农地金融制度，使农地使用权人为农业发展筹集资金，也会大大降低农业融资风险，而且农地使用权抵押可以使农地利用更合理和充分，有利于土地资源的优化配置，该模式是一种被国际经验证明有效的制度。“抵押的成立不以移转抵押物的占有为必要，因此债务人可以继续占有抵押物并为使用收益，从而增强清偿债务的能力，对债务人较为有利。”[1](P651)
　　(5)互易模式。农户(流转权人)之间将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部互相调换经营。这是一种较低级的土地流转模式。其特点是农户(流转权人)之间进行土地经营权互换，使耕地连片集中，方便耕种管理或宜于大面积发展某种种植业，有利于种植结构调整。
　　(6)股份合作模式。农户(流转权人)之间将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部与第三人或企业进行量化入股，原流转权人按股权比例享受利益分配或承担风险。
　　(7)联合经营模式。农户(流转权人)之间将自己通过农地一级市场而拥有的农业用地的部分或全部作为成本与第三人或企业联合经营，第三人或企业出资金，流转权人出土地，这种模式会较好地实现土地与资本的融合，可以在较快时间内融资，有利于农地的开发与进一步发展。
　　
　　(三)农地流转权人的权利结构
　　农地流转权人应享有农地的占有、使用、收益与一定条件下的处分权。具体说农地流转权的权利有如下几方面：
　　1．农地流转权人拥有同用益物权人一样的权利，享有对农地的占有、使用、收益权。农地使用权人在法律允许范围内可以进行开发经营，享有经营自主权、产品与农地使用权的处置权、决策权、收益权等。
　　2．农地流转权人在法定期限内享有一定的处分权。可以在不改变农业用地性质前提下，以承包、转让、租赁、转包、转租、入股、合营、互易、抵押等等方式进行农地的处分。
　　3．农地流转权人在农地在法定期限内遇到国家建设征用时，经有关部门评估其价值后，可以获得适当补偿的权利。
　　4．农地流转权可以继承。作为一项用益物权，在法定的流转期限内，流转权人死亡后，农地流转权可以由原流转权人的继承人继承。
　　
　　四、结语
　　
　　二十多年来我国农地制度变迁的事实证明，经济制度规范依靠着法律制度的完善。二十年来，我国政府在颁布并实施的《民法通则》《农业法》《土地管理法》《农村村民委员会组织法》《农村土地承包法》《农村土地承包经营权流转管理办法》等相应的法律法规规章中，对农村土地权利结构已经提供了相应的法律框架，但相对于不断变化的社会经济环境，尤其是农民自身素质与认知水平的不断提高，农村法制化建设还任重而道远。笔者斗胆抛出农地流转权的新看法，是基于以下目的：促进农业与农村经济进一步发展，加快转移农村剩余劳动力；更好地适应农村城市化的需要，适应我国加入WTO后的新形势；更好地解决政府所关心的“三农”问题，更快提高农民生活水平与农村的竞争力；更好地稳定农村土地经营权，提高农地资源配置效率。
　　
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　　[责任编辑：戴庆殖]

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