公司发起人的资格认定
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作者: 郗静妹
一、公司发起人的概念
关于公司发起人的概念，各国立法规定不尽相同。我国学者对公司发起人的定义主要有三种：
一是形式说。该学说认为在公司章程上签字盖章的人是发起人，即使他并未实际参与公司的设立活动。它的优点在于标准单一明确，易于确定发起人，但同时可能引起公司中规避法律的不法行为。该学说的代表国家主要有德国、韩国和我国台湾地区。
二是实质说。该学说认为公司发起人是依照法律规定，通过其活动使公司得以成立的人。这种学说有利于保护相对人的利益，但是，在实践中，举证困难，操作性差。采此种观点的主要是英美法系国家，如英国、澳大利亚。
三是折衷说。该观点认为公司发起人是指参与公司设立活动，认缴出资或股份，并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。此观点概括了发起人的四个特征：参与设立活动；认缴出资或股份；章程签名；承担相应责任。既包括形式要件，也包括实质要件。日本采此种观点。
本文支持折衷说，我国公司法只规定了股份有限公司的发起人，而没有规定有限责任公司的发起人。事实上，有限责任公司同样存在着起到发起人作用的人，即有限责任公司的将来的股东。本文讨论的发起人既包括股份公司的发起人，又包括有限公司的发起人。
二 公司发起人的资格
公司发起人资格指担任公司发起人所应当具备的基本条件，主要包括：一定数量的发起人在境内拥有住所；拥有拟设公司所在国国籍；具有行为能力；不得担任公职；需以营利为目的。目前，在公司发起人的资格问题上，国内外依然存在较大争议。
（一）未成年人的发起人资格问题
关于未成年人的发起人资格问题，主要有两种模式，第一种规定未成年人不具备完全行为能力，因而不得担任公司发起人，多数国家和地区采此种观点，如我国台湾地区。第二种认为未成年人可以担任公司发起人，目前只有少数国家如此规定，如美国的大部分州。
我国公司法对未成年人的发起人资格未作明确规定，但实践中，工商部门如审查发现发起人中有未成年人，一般会拒绝登记。我国大多数学者认为，公司发起人必须是完全行为能力人，因为未成年人的年龄、智力状况不足以处理公司设立相应事务。而且，未成年人的财产状况和支付能力堪忧，不具备相关责任能力。另外，他们对公司发起行为的性质和法律后果缺乏足够的认识，更不可能判断市场风险和机遇，所以他们显然不适合充当发起人。但也有学者从民事权利能力平等、公司设立制度的目的和功能、比较法和立法背景的考察角度进行论证，认为未成年人能够作为公司发起人。
笔者以为，欠缺行为能力的未成年人不应被赋予发起人资格，因为未成年人的心智尚不足以担此重任。而且未成年人对公司的各种设立事项的性质缺乏认识，可能直接损害交易相对人的信赖利益和市场交易秩序的稳定。
（二） 非营利性法人的发起人资格问题
非营利性法人，指不以营利为目的，其收入不用于分发给组织成员的法人。各国对非营利性组织设立公司的态度主要有三种：一是绝对禁止主义，禁止非营利性组织参与任何具有商业目的的活动，以菲律宾为代表；二是原则禁止主义，原则上禁止非营利性组织参与商业活动，但为实现非营利性组织的生存的除外，如我国台湾地区；三是附条件许可主义，多数国家立法采此立法观点，如澳大利亚规定，允许非营利性组织从事商业活动，条件是商业活动所得应用于更广泛的非营利性目标。
我国对机关法人采取原则禁止的态度，而对其他的非营利性法人则采取绝对禁止的态度。多数人认为非营利性组织不应参与商业活动，是对非营利性组织的误读。非营利性组织的概念只表明其不能以营利为目的，而并不代表其不能参与任何商业活动。非营利性组织通过其营利活动，创造更多财富，反而能更好地实现其非营利和公益的目的。考察国外立法可知，完全禁止非营利性组织参与商业性活动的国家凤毛麟角，多数国家都许可非营利性组织在特定条件下从事商业活动。承认非营利性法人参与商业活动的主体资格已是普遍趋势。
一言以蔽之，允许非营利性法人参与商事活动，赋予其公司发起人资格，既不与其本身的性质相矛盾，又能改善其生存状况，更能使其为公众提供更好更多的服务。
（三）外国法人的发起人资格问题
针对外国人作为本国公司的发起人的资格问题，世界各国法律规定各异。经济较发达国家对外资一般持放任态度。经济较落后国家，由于担心民族工业受到外来冲击，在引进外来资金方面的态度比较谨慎。
我国的外资企业形式主要有中外合作、中外合资以及外商独资三种。《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》中都明确规定这两种形式的企业为有限责任公司。而《外商独资企业法》中也规定：“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”这里的法人资格一般也为有限公司的形式。对于股份有限公司来说，《公司法》第79条规定：“设立股份有限公司，应当有二至二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”这也就意味着外国的自然人和法人是可以成为中国股份有限公司的发起人的。这有利于我国引进外资，活跃市场，引入先进的经营管理理念，保持市场的多元化。但同时也要对公司设立加强管理，对发起人活动进行有效监督，防止居住在境外的人恶意设立公司，损害社会公众利益。
小结
公司的发起人在公司的成立过程中起着重要作用，对于具体参与公司设立的自然人发起人的行为能力一定要严格限制。但对于具备行为能力，能够依法履行公司设立事务、承担公司设立法律责任的非营利法人和外国法人，法律应赋予其发起人资格。
参考文献：
【1】柯芳枝.公司法论.台湾三民书局,2001
【2】转引自：张锋.公司发起人之资格研究.经济与社会发展,2007,5:92
【3】转引自：林国全. 一人公司立法之研究.北京:中国政法大学出版社,2003,132
【4】冯果.公司法要论.武汉:武汉大学出版社,2003,35
【5】转引自：蒋大兴.公司法的展开与批判.北京:法律出版社,2001,4
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