政府在ppp中的争议解决方式研究

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　　【摘要】政府在ppp中，因为地位特殊，而且项目大多数关系到基础设施和基础服务，如何和私营合作伙伴发生争议，那么争议的解决方式就显得特别重要，既要解决问题，又要保证项目的继续进行，最终达到双赢的局面。
　　【关键词】PPP;争议;解决
　　 一、选择争议解决方式的原则
　　由于政府在ppp中处于特殊地位，既有垂直的行政管理监督职责，又有授权的机关或者事业单位参与SPV项目，如果发生争议，如何解决了纠纷促进了项目的发展和完善，是各国制定ppp法律关注的重点也是比较棘手的难点，一般遵循以下原则：
　　（1）必须始终平衡投资者和贷款方盈利的可持续性与政府的物有所值目标。破产和服务中止都代价沉重，需要避免，但不宜为此向政府施压，逼迫政府挽救已陷入困境的项目。相比之下，寻找一个新的私营性合作伙伴兴许是更好的办法;
　　（2）一国在选择恰当的争议解决方式，写入PPP法律或PPP协议时，该国应当利用各种争议解决方式处理政府与私营部门争议的丰富经验。原则上，PPP法律应广泛吸收各种不同的争议解决方法，以供当事各方选用，解决各种类型的争议
　　（3）实施PPP的国家需要一个公正合理的争议解决机制，既能反映PPP协议各方需求和关注点，又能树立信心。合作伙伴、投资者和贷款方都希望在PPP计划实施、采购过程以及项目的生命周期中得到公平公正的对待。外国合作伙伴、投资者或贷款方均有各自不同的需求和关注点，并且相比PPP安排的国内私营企业合作伙伴或国有企业合作伙伴，他们更倾向于规避风险;
　　（4）解决这些问题并不只有一种方法，不同的国家做法不同。不同国家对政府和私营性合作伙伴在PPP协议中的地位有着不同的理解（基于历史、政治学、政治思想、公共管理传统，而非严格意义上的法律议题）。对于国家、公共服务、公法和私法、行政法、行政诉讼的作用和地位，哪些法院裁决哪些问题，法院的组织架构如何，以及当所有当事方均非外籍人士时，国家或政府是否可以参与仲裁程序等问题，不同国家也有着不同的理解;
　　（5）民事法庭、行政法庭或其他备选争议解决机制的良好业绩、公平性、平等对待、审裁官的知识和专业性以及争议解决程序的质量都是树立信心的关键要素;
　　（6）一般情况下，法律或惯例所允许的争议解决机制应当在PPP协议中列明，并根据争议的性质和严重程度进行分级。国际经验表明，可行的争议解决方案各式各样，包括内部调解、具有或不具有法律约束力的专家小组或仲裁、法院判决等。应当准许当事各方为不同类型的争议商定最适当的解决形式。在项目建设和运营过程中，可能会出现分歧，但许多分歧都不足以称之为争议，也无需采用争议解决机制。所有分歧和争议都需要积极的管理，有些甚至需要对协议进行修订。
　　二、争议的解决方式
　　（一）当地法院管辖
　　代表政府签订合同一方当然倾向于选择当地法院的管辖权，这种管辖权包含ppp合同项下任何争议的解决，选择的原因包括：熟悉、与特许经营法律或者ppp法律协调一致，另外因为ppp合受到当地法院管辖，因此诉讼费用和外国法院管辖和境外仲裁机构仲裁比较起来就减少很多。
　　（二）境外法院管辖
　　在某些情况下，私营合伙人不情愿争议解决由当地法院管辖，他们可能担心政府所在地的法院可能不可信赖，潜意识的更加有利于政府，没有效率，易于拖延如果争议需要快速裁决。所以私营伙伴宁愿选择一个境外法院管辖，当然这个法院具有良好的声誉、能够用公平和可以预测的手段和方式解决复杂的商业分歧、争议。境外法院管辖受到私营伙伴的青睐如果他们认为某些法院是透明的、有效率的、是由經验丰富的和受人尊敬的律师组成的法官构成;还有选择境外法院管辖的理由是有可能获得禁令的救济或者获得及时的判决。从政府的角度考虑，即使境外法院不可能是优先选择，但是为了确保ppp项目获得银行贷款而不得作出妥协允许选择境外法院管辖。
　　（三）仲裁
　　通常，私营合伙人常常建议仲裁作为争议的解决方式，是法院管辖的替代方式，当事人同意一个或三个个人仲裁员替代法院裁决他们的争议。选择仲裁作为争议的解决方式能够保持争议的机密，因为仲裁程序经常不公开进行，但也不总是这种情况（依赖于司法体制和机构的规则），还有私营合伙人考虑到基于ppp合同产生的争议所做出的的仲裁裁决的可执行性，因为仲裁裁决相对于法院判决的执行性更为广泛。当然，仲裁裁决可能费用较高而且比较消耗时间。4、非正式的争议解决方式。考虑到ppp合同的长期的特点和双方有维持良好关于的意愿，合同条款中非正式的争议解决方式也是非常有益的，非正式的解决方式有很多，从高级经理的非正式会议、调停、求助高级代表小组和任命外部的争议调解委员会来解决争议。当然这种非正式的争议一般发生在早期阶段，在双方把大量的时间和成本花费在正式的诉讼和仲裁之前并且关系还没有恶化。如果非正式的解决争端的方法是强制性的并且是开始仲裁和法院管辖的先决条件，这种非正式的解决争端的结果是有约束力还是没有约束力这些争议的解决条款必须详细规定和说明。当然双方也希望规定他们能够自由的从法院或者仲裁寻找及时的救济在非正式争议的解决之前或者解决过程中，当事人必须确保如果非正式解决争端未能解决争议，他们必须有相应的撤出这种非正式的解决争端的条款，有相应的替代方案。
　　（四）协商
　　当事人应该解决争议通过协商谈判解决，每个当事人的CEO或者授权解决争议的个人作为代表，这种协商谈判应该规定相应的时间，任何协商谈判必须私密进行并且不会对当事人在未来的程序中对双方的权利构成任何不利。
　　（五）调解
　　当事人解决他们的争议通过调解的方式也是符合双方的意愿，调解是一个解决问题的过程，这个过程涉及到一个外部的调解者作为一个中立的促进者来帮助双方解决他们之间的争议。运用这种方式在美国、英国、部分欧洲国家、土耳其、中东、南亚就商业争端日益常见。调解使当事人坐在一起并帮助达成商业上可以接受的和解，不利的是没有效果的调解仅仅造成争议解决的耽误并增加成本，当事人也担心调解员的公正和违反保密的协定。争议调解委员会是一个更加正规的机构，这些机构任命由个人组成的委员会，在合同开始就约定当争议提交到该争议委员会解决贯穿整个合同生命周期，这个过程在建筑合同比较常见，主要考虑是这个决定是否是最终的和具有约束力的;如果当事人双方对委员会的决定不产生效力，争议又被提交到法院或者仲裁重新审理。争议委员会缺乏调解（或者当事人高级代表委员会）那种达成一致方法，那么对这种机构的效率和成本会产生争论;如果争议的决议具有法律约束力，就和仲裁程序比较起来几乎没有区别，因此这个程序可能是多余的，如何合同包含有仲裁条款。如果没有约束力，与和平解决争议区别甚少。尽管这样，专家的决议和参与引导当事人双方朝着争议解决的方向是十分有益。
　　（六）独立专家或专家委员会
　　PPP合同中常常包括一项条款，该条款规定技术争议提交到专家或专家委员会确定。估价、会计这些争议的热点就是技术问题。当事人双方认为让具有某一具体领域的专业知识的专家来解决争议还是有优势的。因此即使合同中包含了专家决定条款，当事人也必须包含一个仲裁或诉讼条款以备专家决定的失效的救济。专家决定的失效可能是专家决定的程序本身出现错误或是专家做出的决定当事人双方未能自愿遵守。
　　
　　参考文献：
　　[1]张泽想.我国行政法主体对行政法律责任的承担[J].河北法学，1992（01）.
　　[2]应松年.论行政法律责任[J].法学研究，1990（03）.
　　[3]王克稳.行政法与行政诉讼法学[M].法律出版社，2005.
　　[4]茅铭晨.政府管制法学原论[M].上海财经大学出版社，2005.
　　基金项目：
　　河南省教育厅人文社会科学研究项目，项目类别：指导性计划项目，项目批准号：2019-ZDJH-025。
　　作者简介：
　　谢玉军（1972-），男，河南南阳人，郑州铁路职业技术学院运输管理学院讲师，硕士研究生，兼职律师，研究方向：合同法、PPP项目相关法律。
　　张晓玲，女，河南郑州人，郑州铁路职业技术学院运输管理学院副教授，研究方向：铁路运输、经济等。
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