论对民事程序性争议的诉内解决

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　　〔摘要〕民事诉讼程序的规范化使得民事程序性争议成为实体性争议之外需要解决的又一重要问题。根据我国当事人现有的诉讼程序价值观、法院所实施的程序运行节奏及程序性争议本身所具有的特点，民事诉讼程序争议可划分为重大型和瑕疵型、可消除影响型和不可消除影响型。本着维护程序的连贯性、诉讼成本和程序价值的平衡性原则，对不同类型的民事诉讼程序争议应分别在一审进行中和一审结束后加以解决。对程序法事实的查明不同于对实体法事实的证明责任分配，应使用“当事人顺向疏明+法院逆向严格证明”的独特认定模式。
　　〔关键词〕程序性争议;解决主体;解决方式;查明方法
　　〔中图分类号〕D925.18〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2019）03-0077-07
　　正如民事实体性争议是以民事活动的开展为前提，民事程序性争议是以民事诉讼活动业已开展、相关程序法事实的认定和程序性裁判结论的得出为前提。“在法庭开始实体法事实裁判后，对程序性行为的裁定只能由同一实体法事实裁判组织完成。”①鉴于法院既是民事诉讼程序的指挥者，又是程序性裁判结论的唯一做出主体，为此，在当事人和法院之间很可能发生程序性争议。
　　对民事程序性争议的解决包括诉内和诉外两种模式。诉外解决主要是通过当事人向检察机关就违法审判行为申请检察监督完成。②此种监督所针对的违法审判行为类型较为广泛③，属于审判机关之外的外部纠错。鉴于空间上的距离性和时间上的非中断性，检察机关对违法审判行为的监督在客观上存在一定的难度，涉及外部机关如何知晓诉讼内部的违法事宜以及其介入诉讼的方式、时间、效率等问题。④此外对违法审判行为的检察监督在效力上只是“建议”，刚性不足且作为后续保障的跟进监督难以实现。目前在检察机关对民事诉讼中的裁判结果（包含判决书、裁定书、调解书）、审判行为和执行行为的各项监督中，显然对审判行为监督的措施和效果最为薄弱。在当下司法实务中，当事人主动向检察机关申请对违法审判行为实施监督的情况也较少，原因在于法院在诉讼完结之前掌握着对案件实体问题的裁量权和决断权，当事人不愿也不敢仅因程序性争议导致最终的实体不利。为此，在检察监督之余设立法院内部对程序性争议的解决机制是十分必要的，并且对程序性争议的诉内解决应成为主导。就现行法所规定的二审和再审而言，当事人可在包含相关程序性争议的判决和裁定做出之后向上级法院提起上诉或申请再审。与检察监督相比，此两类程序性争议解决方式虽属于审判内部救济，但乃诉后救济;同时此两类程序性争议救济中被上诉人和再审被申请人均为当事人而非审判机关，为此在性质上不能归属于司法审查之诉。
　　一、民事程序性争议的类型
　　民事诉讼参与主体的多元化致使程序性争议的涉案主体、解决主体、处理阶段和处理方式呈现多元化。程序性争议通常在诉讼进行中发生，但也有发生在诉讼程序啟动前的情形，譬如申请诉前财产保全所产生的争议，此时程序性争议与实体性争议同步发生。鉴于程序性争议的产生要么是出自当事人的程序请求未能获得法院准许，要么是出自当事人对法院依职权采取的审判行为的不服，当事人的程序意愿、程序异议和诉讼的进行主要是通过法院的指挥性决策开展的，为此双方当事人难以直接成为程序性争议中的两方主体，对程序性争议解决的过程中通常不会出现双方当事人直接对抗，不会形成完整的两造争诉型结构。“相当一部分程序问题只是发生在一方当事人与法院之间。程序的进行，尽管也关涉到对方当事人的利益，但是它首先涉及的是当事人与法院的关系，即请求启动某个程序的当事人与法院之间的关系。程序法中证明责任的适用环境则不同，程序法上的证明过程，往往与对方当事人无关，甚至是在没有对方当事人参与的情况下进行的。”⑤但是，有时法院在程序决策做出之时必然已考虑到对方当事人的诉讼行为、诉讼状况，势必会审视双方当事人的实际状况和听取双方当事人的主要意见，为此在某些案件中对方当事人也会对程序性争议的产生起到负面作用，对程序性争议的处理产生侧面影响。此外，某些案件中还可能出现双方当事人对某一程序性问题均不满进而分别提出程序性诉请，并且双方的主张还可能存在分歧进而不一致。此时基于同一审判行为所发生的程序性争议呈现复合型，相关有权机关应一并处理。
　　（一）程序请求实现不能型争议
　　程序请求实现不能型争议是指法院对一方当事人所提出的启动某项（子）程序或实施某项程序措施的程序性请求开展要件审查，对该请求及其所依托的诉讼行为的合法性做出裁判后，当事人认为该裁判不正确进而向有关主体寻求处理的争议。当事人在民事诉讼中对诉权的具体行使表现为多样化的程序性请求，比如当事人起诉、提出上诉、提出管辖权异议、申请财产保全、申请先予执行等。原告或被告为启动某一（子）程序或实施某项程序措施而向法官进行申请时，不存在相异利益诉求的对方当事人，本人应就该请求提出相关的程序法律事实以满足法定的适用条件。“程序法请求事实（项）的证明模式可以以书面审查为主，出庭说明为辅。由于程序法请求事实（项）的证明只存在两方主体，不存在控辩双方的对抗，故而不必以直接言辞和对席辩论的形式进行听证。”⑥如果该请求没能得到法官的支持，则意味着申请者和裁判者之间对同一程序性请求的满足条件是否达到出现了不一致的看法，进而形成争议。
　　（二）程序指挥决策不服型争议
　　程序指挥决策不服型争议是指法院依职权指挥诉讼的进行并就程序进行做出决策后，当事人认为该决策处理不公、持有不同意见进而向有关主体寻求处理的争议。在法官职权主义作为程序运行基本保障的诉讼状态下，法院可以对某些涉及对程序进行指挥的程序法事实无须当事人主张而依职权主动认定。“在传统‘职权干预型’程序结构下，法官‘独白’式裁判导致程序瑕疵（笔者注：程序错误）案件层出不穷，引起当事人不满，备受社会质疑。从保障当事人诉讼权利和维护司法权威角度出发，程序瑕疵（笔者注：程序错误）必须得到治理，而抑制程序瑕疵（笔者注：程序错误）的路径，应当构建对话式裁判，确立对话理念，明确对话范围、对话程序和对话限度。”⑦法官所实施的某些审判行为将直接影响当事人的诉讼权益和诉讼进程，部分还会间接影响到当事人的实体权益，为此引发当事人的不服。比如，法院认为原告存在消极行为进而将案件按撤诉处理后原告认为不当;当事人认为法院的送达行为不正确;当事人认为合议庭的组成人员不规范;当事人认为法院裁定中止诉讼不合法等。 　　二、解决民事程序性争议的原则
　　（一）把握我国民事诉讼主体的程序价值意识
　　整体而言，在目前我国的司法实践中，无论是民事诉讼的当事人还是审判者，普遍程序意识不够强，这种现象有其产生的社会基础、历史传统和文化环境，在短期之内实现理性化、科学化转变恐不可能。就当事人而言，当事人一味追求、极端追求实体权益的价值观使得其对程序性争议是否主张、何时主张、以何种理由和方式主张均成为服务其实体请求最大化的诉讼策略。在无助于诉讼请求实现的情况下，程序正义沦为可有可无的鸡肋。就法官而言，法院对程序指挥具有较大的裁量权，诉讼规则可能不完全听命于《民事诉讼法》的规定。为了加快办案流程，法官和法院制定的内部审判规则自行简化乃至变相违反法律规定的现象仍然存在，而相关做法实际上已得到法院管理层的默认并已形成内部通识，当然此乃基于现实案件数量、法官工作强度、当事人法律素养等难题的综合考量。法院作为诉讼程序的指挥者、程序性纠纷的一方主体、程序性纠纷的解决者和具体程序性规则的制定者，多重身份的混合使其在程序性纠纷的解决体系中处于强势地位，并以规则或行为的形式表现出利己性。
　　（二）平衡程序性争议中所蕴含的价值违反程度与纠正成本
　　程序性争议的焦点在于审判行为的合法与否。违法审判行为对程序价值的损害毋庸置疑，并且可能直接影响实体价值的实现，加之程序价值内部也存在轻重之别，为此对程序性争议的处理应秉持对公正、效率、成本、梯度等价值的综合考量。“程序事项在重要性上并非等值的，而有程度差异。”⑧鉴于程序违法存在轻重程度区分，笔者认为根据情节、程度的差别和对程序价值影响的大小，可将程序性争议分为重大型程序性争议和瑕疵型程序性争议，并分别设置阶梯式的责任后果和裁判方式，以防止虚置与滥用。但对上述两类程序性争议的“中国化”界定不能机械化，为此应首先将审判程序划分为基本程序（譬如一审程序、二审程序等）和基本程序的辅助程序（譬如保全程序等）。
　　重大型程序性争议是指若当事人认为某具体审判行为违反的是基本程序、辅助程序的基本结构或缺乏该程序的组成要素，该争议的焦点在于法院的审判行为是否违反程序法的基本规定，进而对当事人的诉讼权利产生实际的或必然的消极影响。有观点认为，“各种程序法律制度说到底是实体法律制度运行的保障，不与任何实体问题相关的纯粹程序毫无意义，程序法律规范只有在与实体法律规范的水乳交融中才能够彰显其价值。”⑨笔者认为，对实体权利义务的分配产生直接重大影响是重大型程序性争议的表现形式之一，但不应该成为唯一的界定标准。对实体权益的损害固然严重，但与实体无关的诉讼权利行使受阻也应纳入重视的范畴，程序价值的独立性应该得到承认和保障，为此程度成为认定重大型程序性争议的关键。譬如，关键性程序法事实存在认定错误;对诉讼程序的启动与終结是否合法;法院裁定不予立案是否正确;法院裁定不予撤诉的理由是否正当;等等。
　　瑕疵型程序性争议是指当事人认为某具体审判行为使得基本程序或辅助程序的运行不够规范和完整，该争议的焦点在于诉讼程序在基本正常运行之下是否存在某些影响准确性的情况，其已成为程序性争议的最主要类型。“程序瑕疵本质上是一种程序上的‘不规范行为’，属于程序合法行为与程序违法行为之间的‘灰色行为’。”⑩瑕疵型程序性争议作为对程序非关键要素的冲突，对诉讼权利的行使不产生实质性影响，但影响审判行为的完备性，为此必须在性质上进行宣告、否定与指正。需要注意的是，对此类纠纷的处理力度和处理成本必须与其所蕴含的程序性价值大小相对应，不可陷入对程序正义的极端追求，防止过于强调程序的绝对价值。
　　（三）正视部分程序性争议所产生的消极影响之不可消除性
　　基于诉讼活动的先后性、秩序性、不可逆性和回转不能性，某些程序性争议一旦发生，其所造成的不良影响无论采取何种救济措施都将难以消除或根本无法消除，进而在对该纠纷的解决的同时只能是宣告程序违法行为的存在、防止违法效果再扩大，而无法恢复正常的诉讼状态。如果强行要求重新以规范的形式再次行使某些诉讼行为和审判行为，只会造成程序的简单空转，有损诉讼效率。譬如，对于逾越法定审理期限、超期裁判的行为，鉴于实现时间逆流的客观不能，因而对该行为无法予以直接纠正。当然，对程序性争议的引发者实施训诫、罚款、行政处分（针对法官）、降低考核评分等可作为对该类程序性争议的替代性解决措施。此外，所有能够被查明的程序性错误都具有被宣告的可行性，但目前现行法所规定的纠正瑕疵型错误后维持原判的法律制度中B11，并未将程序类瑕疵纳入其中，实属相关规定的一大漏洞。笔者认为，对部分程序性错误特别是呈现为不可消除性的程序性瑕疵的确认和性质判定应纳入宣告瑕疵型错误、维持原判制度之中，并且必将成为对程序性争议最主要的纠纷解决方式和以维持原判处理瑕疵型错误制度的最主要适用对象。
　　（四）协调程序性争议解决对实体性纠纷解决的影响
　　程序法事实是诉讼法律关系产生、变更和消灭的基础，是推动民事诉讼活动向前发展的依据。民事诉讼主体的多元化决定了民事诉讼法律关系的多元化，进而使得程序法事实十分庞杂。程序法事实与实体法事实既存在区别、又存在联系，“诉讼和法二者之间的联系如此密切，就像植物外形和植物本身的联系，动物外形和动物血肉的联系一样。使诉讼和法律获得生命的应该是同一种精神，因为诉讼只不过是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”B12程序法事实作为法官对程序性问题做出决策所必不可少的要件事实，其从功能上看并不与全案的实体性争议直接关联，但鉴于其对诉讼程序的发生、发展、中止和终结会产生影响，进而关系到当事人行使诉讼权利的可能性与方式，为此其对实体审理结果必将产生侧面影响，对民事权利义务的最终分配具有关联意义。为此，某一证据材料从程序视角审查时可用于查明程序法事实，而从实体视角审查时可用于查明实体法事实，为此具有双重功能和使用的多次性。“一方面，有关实体法事实的证明活动是基础，是主干，正是该证明活动的存在和展开才可能引发有关程序法事实、证据事实的证明活动;另一方面，关于实体法事实的证明活动总是在一定程序下借助一个个证据来完成的，因此，有关程序法事实、证据事实的证明活动又是为实体法事实的证明活动服务的，其目的在于保障后者的正当性与真理性。”B13 　　程序性争议是在解决实体性争议的过程中才产生的，但程序性争议的解决的完成有时会早于实体性争议，为此在程序性争议的解决过程中会遇到对现为程序法事实、今后在实体裁判过程中将成为实体法事实的相关复合性问题的初次判断。比如法院在确定管辖时，诸多实体性问题为关系管辖的重要联结点，因而法官需要判断某些合同的案件性质，由此确定相关的地域管辖。管辖是由立案庭确定的，但其后本案的实体裁判是由审判庭完成，为此在先后两次对同一问题的判断中可能出现基于裁判主体认知不同而产生的认定差异。如果对先程序性争议的处理采用的是裁定的方式，则涉及该裁定是否具有既判力、能否对其后的判决产生约束力的问题;如果对先程序性争议的处理只是法院的通知、处分、命令等自主性决策告知，则其对后判决的影响将更具人为因素。笔者认为，应赋予程序性争议处理结果及其认定理由在本诉中对后实体处理的直接约束效力，但允许当事人在实体性证明中提出相反证据予以推翻。此时的推翻不影响对程序性争议已有的处理结果，仅对尚未得出结论的实体性争议的处理产生约束，进而使得审判庭可以对相关用于实体裁判的事实进行重新认定，以避免不必要的“程序回流”。
　　三、民事程序性争议的诉内解决模式
　　（一）对可及时消除影响的重大型程序性争议、瑕疵型程序性争议在一审诉讼中的解决
　　诉讼程序的进行有着基本的效率性和连贯性要求，如果将所有的程序性争议均在诉讼过程中加以单独处理将造成诉讼成本增高，显然不符合我国当前司法审判的现实。出于对诉讼效率和诉讼成本的综合考量，应适度赋予当事人对可及时消除影响的重大型程序性争议和瑕疵型程序性争议进行诉中处理的申请权。有观点认为，“事中矫正最大的特征是及时性，故必须贯彻及时矫正原则，要求矫正法院针对当事人提出的救济措施必须在程序结束前做出审査处理。同時鉴于独立矫正范围的宽泛性，应遵循普遍矫正原则，即只要诉讼程序中存在瑕疵，无论瑕疵大小，只要有矫正必要和可能的，均应该进行矫正。”B14笔者认为，对不可消除影响的重大型程序性争议即便在诉讼进行中加以认定也无程序状态回转至正常的可能，为此最佳处理结果为宣告。但如果允许当事人在一审诉讼中就其提出处理主张进而实施宣告，势必会极大影响诉讼效率，为此当事人上诉后，在二审诉讼中实施宣告更符合现实审判实际。
　　对可及时消除影响的重大型程序性争议和瑕疵型程序性争议，在一审诉讼中可采取独立的诉中异议制度加以解决。B15诉中异议具有司法审查的性质，是对法院程序性决策的再判断。异议成立后的处理结果为责令法院对该程序争议中所蕴含的违法审判行为进行补正或撤销后重做。异议期间通常不中止本诉的进行，但本诉继续进行会使得该错误的可消除性丧失的除外。
　　（二）对未在一审诉讼中加以有效处理的可消除影响的重大型程序性争议、瑕疵型程序性争议及不可消除影响的重大型程序性争议在一审诉讼完成后的解决
　　对相关程序性争议的一审诉讼后解决虽需通过提起新的诉讼程序实现，其与在一审诉讼程序中加以解决相比诉讼成本未必减低，但对一审诉讼程序的流畅性加以了保障，这种价值选择更贴近我国目前司法审判实践的现实需要。但也正是因为需要提起新的诉讼程序，使得部分当事人甚至是大多数当事人放弃对相关程序性争议的纯粹追逐，这是我国当事人在现有程序价值观念下的必然选择。
　　就上诉而言，上诉事由可包括所有程序性争议，包含曾在一审中被提起过异议但未获得有效解决的可消除影响的重大型程序性争议、瑕疵型程序性争议及不可消除影响的重大型程序性争议。二审的裁判结果应为对可消除影响的重大型程序性争议裁定撤销原判、发回重审;对不可消除影响的重大型程序性争议、瑕疵型程序性争议进行宣告，为此给予可消除影响的重大型程序性争议、瑕疵型程序性争议一审诉中和一审诉后双重处理机会。“当事人在一审中行使救济权，法院置之不理或未予纠正，赋予当事人申请该案法官回避权利的同时，该当事人还可以此为由提出上诉。”B16
　　其中对部分程序性争议处理结果的宣告，首先，《民诉法解释》的一大亮点在于实行对程序错误进行矫正的方法多元化和灵活性处理，在二审和再审中将瑕疵性事实错误和法律错误单列B17，实行在不撤销原判的基础上加以纠正，实现了公正价值和效率价值的兼顾。但是上述规定的不足之处在于对瑕疵性程序错误的处理方式未予明确，进而使得瑕疵型程序性争议的有效裁判方式缺失。笔者认为，在比照现行法对事实瑕疵、法律瑕疵的认定与纠正方式的基础上，将瑕疵型程序性争议纳入瑕疵性纠纷争议的处理范畴，实施认定与宣告。此处的宣告和指正不是一种独立的裁判形式而是一种对轻微错误进行矫正的方法，并不否定所争议的审判行为的有效性，对其既有的效力不产生任何负面影响，也不进行责任的惩戒性追究，只是在裁判理由中告诫性地指出程序瑕疵之所在，要求法院防止日后同种类错误的再次发生。其次，对不可消除影响的重大型程序性争议的处理也只能通过宣告完成，此处宣告的立足点不是错误的轻微而是不可逆性。综上，二审对瑕疵型程序性争议、不可消除影响的重大型程序性争议的裁判可在裁判理由中指出、列明程序性错误后予以维持一审裁判。
　　就再审而言，现行法中将上诉和申请再审可针对的程序性争议的种类归为一致，可申请再审的程序性争议事项没有大于二审中应撤销原判、发回重审的程序性错误，这符合二审和再审的关系定位，即作为通常性、对未生效裁判救济的二审在范围上应大于作为特殊性、对生效裁判救济的再审，尽管现行法并未将二审设置为再审的前置程序。笔者认为，再审中对程序性异议的处理应进一步秉持有限的原则，只将可消除影响的重大型程序性争议纳入再审的范畴，予以裁定撤销原判、发回重审。
　　四、民事程序性争议解决中的程序法事实查明
　　“程序法事实，也可称为程序法事项、程序性事实或程序性事项，是指涉及当事人诉讼权利义务、在诉讼程序上具有法律意义的事实。”B18鉴于（子）诉讼程序或是依当事人申请启动，或是法官依职权启动，或是申请启动和依职权启动相结合，为此程序法事实既属于当事人主动证明的范畴，也属于法官依职权探知的范畴。“程序法事实证明是对程序法争议所涉及事实和程序法请求所依据事实进行证明（或证伪）的活动，关系到程序性违法的认定和诉讼行为的启动。”B19鉴于诉讼活动正处于连贯的进行之中，且部分程序法事实的形成主体为法院自身，为此对程序法事实的查明方法有别于对实体法事实的查明。 　　（一）程序请求不能型争议中的事实查明
　　程序请求未获准进而寻求救济时的证明不同于作为前提的程序性请求提出时的证明，是程序性请求提出时证明的进阶。在部分程序请求提出之时，由法官依职权调查取证。根据《民诉法解释》第96条规定，法院依职权调查取证的范围包括涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。“法院主动收集证据虽然并不意味着因此一定可以免除当事人提供证据的责任，但毕竟减少了当事人提供证据的必要性。”B20不少当事人为了维护自身的权益，势必会就上述事项主动收集提供证据，进而实现两方证据的汇合。请求提出者对该请求的成立进行证明时，证明对象为该请求的法定申请条件，即权利形成所需的程序法事实。“对于法律规定的作为构成要件的程序法事实，提出申请的当事人须承担证明责任。”B21比如当事人申请审判员回避时，可对该审判员与对方当事人之间的特殊关系进行证明。法院驳回该请求的原因之一在于认为当事人的证明没能达到法定的基本条件，当事人如果对此不服则产生程序性争议。可见，申请人在程序请求被驳回后所形成的争议中，为解决该争议而进行的证明是建立在之前为实现程序性请求而进行证明的基础之上的。如前所述，申请人对驳回回避申请的决定不服进而申请救济（现行法将救济措施规定为复议），在救济过程中存在进一步的证明。争议解决时的证明是申请请求时的证明的继续和发展，此时的证据材料可在原申请材料的基础上做进一步补充、追加和扩展，即增加能够证明法官在对请求进行判断时存在认定理由错误和违反法定判断程序的证据。当然，程序请求提出方的对方当事人也可对裁判结果申请救济，并承担对所提出的相反事实的证明责任。
　　（二）程序指挥决策不服型爭议中的证明与疏明
　　1.传统证明模式下的当事人难以举证
　　“与事实问题可能出现真伪不明一样，诉讼自身涉及的问题也可能出现真伪不明情况，因此也有一个证明责任问题。”B22法院作为诉讼程序的指挥者，其对审判权的行使有时会处于肆意的状态，不仅行使的内容违反法定的规则，且行使的手段也表现出随意性、规范欠缺性。鉴于现行法所规定的口头裁定的合法性、明确列明的裁定所适用的审判行为类型的有限性，以及对诉讼效率的追求，法院在实施许多审判行为时都没有制作相关的书面决策文件加以配合。此外法院虽具有记录诉讼全过程的现实性和便利性，但对自身所实施诉讼活动的录音录像长期处于利己性严格保密管理的状态，当事人申请查询和出示时常常面临极大的人为阻挠。加之法院出于防止当事人盲目或故意引导社会舆论进而对审判造成不当影响，从而禁止当事人对诉讼活动进行录音录像B23，因此当事人对法院的程序指挥不当基本处于难以证明甚至是无法证明的尴尬状态，相关程序性争议的解决措施沦为形式。同时，程序指挥决策不服型争议的解决者（上一级法院）也难以依职权探知违法审判行为存在。
　　2.“当事人顺向疏明+法院逆向严格证明”模式的构建
　　鉴于即便赋予当事人对法院审判行为正当与否的完全自由证明，其在很多情况下也无法完成证明。为此出于平衡各方的证据权能，从举证能力与证据距离的现实考量出发，应将对审判行为正当与否的证明责任交由该审判行为的实施者即法院来承担。但是，对审判行为的疑义是当事人提出的，疑义提出者与证明责任承担者的分立使得疑义的提出可能具有随意性，为此在程序设计上应防止申请者滥用权利。笔者认为，在法院的审判行为通常被推定为合法的前提下，当事人在提出对审判行为的疑义时也应提供初步的线索，即承担争点形成责任。当事人对自己所提供的线索或者材料应具有具体的指向性，并进行适度的疏明。在该类程序性争议的处理者认为存在审判行为违法的可能性时，方由审判行为的实施法院对该审判行为的合法性进行证明。其中，当事人对审判行为违法性的先行顺向疏明只需达到一定的怀疑程度即可，该程度可弱于高度盖然性。“若所提出之证据，仅使法院生薄弱之心证，相信其主张大概如此者，谓之释明。当事人主张之事实，通常须为证明，惟若干程序上事项，或该事项应从速解决者，于法律有特别规定时，仅应释明为已足。供释明用之证据，毋庸遵守严格之证据程序。”B24但法院其后对审判行为合法性、正当性的证明必须实施严格证明，达到排除合理怀疑的程度方可成立。“程序问题不同于实体问题，但程序问题涉及司法机关是否依法诉讼，司法机关举证证明诉讼程序合法，证明标准必须达到排除合理怀疑。”B25
　　①⑥马可：《程序法事实裁判和证明制度的构建——以审判中心主义的第二维度为视角》，《湖北社会科学》2015年第11期。
　　②《民事诉讼法》第208条第3款规定，各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。
　　③《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第99条规定，检察机关制发纠正违法检察建议的对象包括判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正;调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定;符合法律规定的起诉和受理条件，应当立案而不立案;审理案件适用审判程序错误;违法保全和先予执行;违法制发支付令;违法中止诉讼或终结诉讼;超越审理期限;违法采取妨害民事诉讼的强制措施;违法送达;审判人员接受当事人及其委托代理人请客送礼或违法会见当事人及其委托代理人;审判人员实施或者指使、支持、授意他人实施妨害民事诉讼行为但尚未构成犯罪等。
　　④详细论述可参见胡思博：《论对民事违法审判行为实施检察监督的措施》，《中州学刊》2015年第6期。
　　⑤B20B21李浩：《民事诉讼法适用中的证明责任》，《中国法学》2018年第1期。
　　⑦朱福勇：《论对话式裁判对民事程序瑕疵之矫治》，《社会科学》2016年7期。
　　⑧汤维建：《民事诉讼法的全面修改与检察监督》，《中国法学》2011年第3期。
　　⑨王麟：《对一种行政判决的思考和分析——关于“违反法定程序”的判决》，《行政法学研究》2005年第4期。 　　⑩赵永红：《论程序瑕疵的认定及对死刑适用的影响》，《中国检察官》2011年第11期。
　　B11《民诉法解释》第334条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。第407条规定，人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持;原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
　　B12马克思：《关于林木盗窃法的辩论》，《马克思恩格斯全集》第1卷，中共中央马克思恩格斯、列宁斯大林著作编译局编译，北京：人民出版社，1995年，第287页。
　　B13吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，北京：法律出版社，2002年，第81页。
　　B14徐力英：《民事诉讼程序瑕疵矫正机制之建构》，《全国法院第二十六届学术讨论会论文集：司法体制改革与民商事法律适用问题研究》，2015年。
　　B15关于诉中异议制度和现行法所规定的复议制度的整合问题，相关详细论述可参见胡思博：《民事检察监督的技术规则研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2018年。
　　B16朱福勇：《试论民事程序瑕疵之救济》，《法学杂志》2011年第8期。
　　B17《民诉法解释》第334条规定，原裁判认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，二审法院可以在裁判中纠正瑕疵后予以维持。《民诉法解释》第407条规定，法院经再审审理认为原裁判认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审裁判中纠正瑕疵后予以维持。
　　B18马可、闫奕铭、李京涛：《程序法事实的三维度分析——新的證明对象、裁判对象和刑事诉讼法律关系客体》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2014年第1期。
　　B19马可：《程序法事实证明的概念、适用、实质与意义》，《中国刑事法杂志》2013年第10期。
　　B22〔德〕汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2000年，第61页。
　　B23《民诉法解释》第176条规定，诉讼参与人或其他人未经准许进行录音、录像、摄影或以移动通信等方式现场传播审判活动的，人民法院可以暂扣诉讼参与人或者其他人的器材，并责令其删除有关内容;拒不删除的，人民法院可以采取必要手段强制删除。
　　B24杨建华：《民事诉讼法要论》，郑杰夫增订，北京：北京大学出版社，2013年，第242页。
　　B25王俊民、沈亮：《论程序性辩护中的举证责任》，《政治与法律》2008年第1期。
　　（责任编辑：周中举）
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