涉外贴牌加工与商标性使用
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【摘要】国内第？起涉外贴牌牌加工商标侵权诉讼案以来，理论界围绕涉外贴牌牌加工中商标使用问题展开了如火如荼的讨论，司法实践中，不同法院对涉外贴牌加工中商标使用行为的态度莫衷？是，据此，该文通过对商标使用构成要素的剖析，论证涉外贴牌加工中商标贴附行为构成商标使用。
【关键词】涉外贴牌加工 商标使用 识别来源
目前涉外贴牌加工业务已成为我国大部分外贸加工企业生存和发展的基础，对我国经济贸易的发展起到了显著的推进作用，对产品创新、新型技术引进、解决就业问题、调整社会结构、经济发展及国家富强安定等多方面起到了至关重要的积极作用。然而，国内代工厂在代工过程中需要对产品进行商标标注，即贴牌加工，因此，当出现所标注的商标在国内归属第三方商标权人所有的情形时，就会涉及到商标侵权问题。
一、涉外贴牌加工与商标性使用
商标性使用是商标侵权的先决条件几近达成共识，涉外贴牌加工是否属于商标法上的“使用”是该类案件一直争执不休的首要问题，作为整个理论链条的起 始点，明晰该法律概念的准确涵义是十分必要。商标性使用与一般意义上的使用不同，按照《商标法》第48条的规定，商标的使用应当满足两个条件：首先是在商业活动中的使用;其次应当是用于识别商品来源的使用;然而法律在细化条件 时却又缺乏明确的解释和界定，理论争议则体现于对条文的不同理解。
二、商标性使用要求在商业活动中使用
学界及实务界针对“商业活动中使用”这一构成要件的探究较少，几已达成共识认为涉外贴牌属于商业活动，唯有早期张玉敏学者认为：“涉外定牌加工中受托方 给付成品所获得的对价，并非定做物的价金，而是其生产成本及加工费的总和， 因此认为这只一种劳务输出而非商品买卖，贴牌不具有营利目的，也不是商业活动中的使用。显然，此种观点误解了商业活动的内涵，对此笔者不再展开赘述。
三、商标性使用中“用于识别来源的使用”属于客观行为
学界及实务界针对“用于识别来源的使用”这一构成要件的理解争议较大，形成了两派针锋相对的意见。相当部分学者认为“用于识别来源的使用”要求已实际发挥识别来源的作用， 因此，必须已进入流通领域，并且基于地域性，识别的主体限于我国消费者。例如，孔祥俊学者提出：“倘若认为贴牌产品全部予以出口而未在境内销售从而没有損害到境内注册商标所有人的利益，便可援引商标法第四十八条有关“用于识别商品来源的行为”规定，据此认定“贴牌”并未落入该条款的规制范围。司法实践中，最高院在 2015 年判决的 “PRETUL”案和2017年 “东风”案的裁判中也持类似观点。另一部分学者认为“用于识别来源的使用”，并非是针对使用结果的规定，实属客观行为。例如，张伟君学者认为：“通过对第四十八条“商标的使用”定义条款由来和含义的分析，该条款的适用应该回归其本义（使用商标的行为），在全部用于出口的商品上使用涉案商标，也不会导致一个本身具有识别能力的商标转变成为一个不具有识别能力的标识;即使在出口商品上使用涉案商标不会导致相关公众混淆，也无法得出这个商标不具有识别功能的结论。最高院在2019年判决的HONGDAKIT”案中否认了之前 “PRETUL”案、“东风”案的裁判思维，认为商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法作出整体一致解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程要克服以单一侧面代替行为整体。
针对对“用于识别来源的使用”这一构成要件的理解，笔者不认同“用于识别来源的使用”要求已实际发挥识别来源的作用，首先若支持此种观点，会变相放纵商标侵权行为。因为，在部分商标侵权案件中，行政执法机关在侵权货物未实际流入市场前就进行了相关查处，若要求侵权货物已实际发挥识别来源的作用来认定其构成“商标性使用”，等同于否定行政执法机关提前查出侵权货物的合法性;其次，商标法中“用于识别来源的使用”，并非是针对使用结果的规定，因为对于使用结果而言更多是混淆可能性所考虑的，若在商标使用中就将使用结果考虑在内，实际上架空了混淆可能性这一商标侵权判断要素，颠覆了商标侵权的体系，实不可取;最后，“商标性使用”更多而言是对于商品的生产者的角度而言，“用于识别商品来源”的正确理解是“用于指示商品来源”（美国商标法就是这样来定义商标的）或者“以便消费者识别商品来源”。综上所述，笔者认为“用于识别来源的使用”，并非是针对使用结果的规定，实属客观行为，只要将商标贴附于产品之上，商标使用行为即已完成。
四、结语
我国对于涉外贴牌加工中商标使用问题的研究旷日持久，笔者通过对商标使用两种构成要素的解读，认为涉外贴牌加工中商标贴附行为构成商标法意义上的使用，司法实践中，否认涉外贴牌加工中商标贴附行为构成商标法意义上的使用的观点仍占据主流，但随着最高院态度的转变，笔者相信这一问题最终能拨开云雾见天明。
参考文献：
[1]曹佳音.我国商标法中“商标使用”概念辨析——以贴牌加工为线索[J].北方法学，2016.
[2]张德芬.商标侵权中“使用”的含义[J].知识产权，2014.
作者简介：卢鑫（1995-），男，浙江东阳人，上海大学法学院2017级知识产权法专业硕士研究生，研究方向：民商法、知识产权法。
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