规范私募基金法律监管的探讨
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作者: 姜晓瑞
摘要：私募基金即通过非公开方式面向特定对象募集资金而设立的基金。我国私募基金由于缺乏配套法律、法规的监管，蕴含着很大的法律风险。因此，政府应当加紧制定与私募基金监管有关的法律、法规，以利于它们的规范运作。因此，本文通过对私募基金典型监管模式的比较，对我国私募基金监管立法提出了建议。
关键词：私募基金；监管；立法
1 、私募基金发展的风险分析
私募基金是指通过私募方式向少数特定投资者募集资金，并由专业人士进行组合投资的一种集合投资方式。与公募基金相比，私募基金具有募集方式的非公开性、募集数量的有限性及信息披露的自愿性等特征。
私募基金在我国市场上取得了令人瞩目的成就，在法律定位上却处于比较尴尬的境地。中国的私募基金一直游离于法律、法规监管之外，没有取得合法地位，面临巨大的法律风险，一旦发生纠纷，投资者权益难以得到法律保障。由于目前国家对私募基金的立法没有正式出台，投资者还面临着政策调整的风险，由于私募基金信息披露要求低，高财务杠杆投资模式的特殊性，决定了它的高风险性和社会震荡性。所以，如何加强对私募基金风险的控制和适度监管越来越成为关注的焦点。
2、 国外私募基金监管的经验
目前各国对私募基金的规范可主要分为两大类，一类是以美国为代表的国家，对私募基金已形成一套完整的法律规范体系；第二类是以英国为代表的，形成以行业自律为主，政府监管为辅的私募基金监管法律体系。
（一）美国私募基金监管模式
美国对私募基金的规范主要在以下几个方面：
(1)投资者资格的限定。美国法律规定，投资于私募基金的投资者必须是“合格投资者”。所谓“合格投资者”是指必须符合《1933年证券法》的“法规D”，以及《国民市场证券改革法》的有关规定。
(2)对私募基金设立的放宽。对于私募基金，美国的《证券法》为其提供了“安全港”(Safe Harbor)条款。《证券法》中的D则规定私人合伙投资于证券市场，投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构，并且符合一定条件的，可以免于登记注册。这样美国的私募基金实际上就具备了一条合法的避开金融监管且注册豁免的简便路径。
(3) 对私募基金公开发行的限制。美国法律规定私募基金发行不能在社会上公开宣传，只能在私下进行。因为大众投资者不具备专业分析和自我保护和具备抗风险能力，因此严格限制公开发行。
(4) 在信息披露方面不做严格要求。美国对私募基金不要求在监管机构登记、报告或披露信息。因为美国相关制度的设计就是以投资者的成熟、理性为基础，认为他们有足够的能力和技巧跟基金经理人合作和沟通，监管部门和公众都无须介入和了解情况。
（二）英国私募基金监管模式
总的说来，英国私募基金业管理宗旨是以行业自律为主，法律的监管居于次要地位。英国有关私募基金的法律规定也包含在证券和投资基金的法律法规体系中。英国对“私募基金”的监管主要体现在信息传播方式上。在英国《2001年集合投资发起(豁免)条例》中，从传播信息的角度，对“未受监管的集合投资计划”进行限制。在传播过程，其一般要求提供：投资者的资格证明、投资者本人的声明和传播者在传播过程中发出警告及有必要的防止其他非目标人员参与的机制。
国外对私募基金的监管主要靠一些较为细致、可操作性强的规定，来保护投资者的权益。即便在最发达的美国其监管也是很严格的。国外私募基金监管的重点：一是对于投资者人数和资格的限制；二是对私募基金发行方法和信息传播的限制。
3、我国私募基金监管的立法选择
我国的私募基金目前处于地下状态，并没有得到法律的承认，它完全是适应资本市场的需求而自发产生的。逐步规范私募基金，使其合法化是必然的趋势。借鉴外国经验，再结合我国实际，笔者认为，政府应当加紧制定和完善与私募基金有关的法律、法规和政策，赋予其合法的法律身份，再配之以严格的法律环境和监督制约，这样既可以顺应市场发展的大趋势，有利于它们的规范运作。
（一）规定投资者资格。
“私募基金”投资具有极大的风险性。因此，私募基金的募集对象必须加以限制。由于我国没有健全的个人信用制度，而且个人收入来源比较混乱，美国单纯从收入及资产状况来界定合格购买人的标准过于单一，并不可取。可以采用投资者的个人年均收入、家庭年均收入、机构或个人可自由支配资产等指标来界定我国私募基金投资者资格。
（二）严格设立管理人与发起人条件
鉴于私募基金的高风险性，基金管理人的资格应该制订得比公募基金更为严格。作为私募基金发起人和管理人起码应具备以下条件：(1)具有较强的资金实力和抗风险能力；(2)具有一定数量的专家型从业人员和固定的经营场所及必要的设施；(3)要有良好的经营业绩、信誉等；(4)需履行一定的批准手续，或者是建立资格认定制度。
（三）加强对私募基金信息披露要求
虽然私募基金无须承担公开性的信息披露义务，但向特定投资者和监管部门的披露则必不可少。在设立私墓基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，增强其经营透明度，并且就其经营状况向监管部门备案，随时接受监督和检查。
（作者单位：山西财经大学法学院）
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