境外特殊目的公司投资中国地产的新挑战

来源:用户上传      作者: 何志强 江 凯

　　最新动向显示，中国税务机关有决心去遏制外国投资者，通过转让特殊目的公司，来间接转让中国境内公司股权从而逃避中国税收。―一因应税务、法律或资产保护等种种原因，非居民公司普遍会成立境外特殊目的公司，进行国内房地产项目的开发或投资。从税务筹划的角度来看，非居民房地产项目开发或投资公司(以下简称“非居民房地产公司”)通过在境外进行间接股权转让(以下简称“间接转让”)特殊目的公司的股权，可避免因直接转让房地产项目或被投资公司股权而在被投资公司所在国／地区被征收税项，并普遍认为能通过中国税务机关的审查和质疑。
　　但是，于以前颁布的国税函[2009]698号(以下简称“698号文”)的颁布，为很多非居民房地产公司就以上的税务筹划带来不确定性。
　　原因是这种境外特殊目的公司，大多是没有实质业务记录的。尽管税务问题并不是成立这些境外特殊目的公司的主要考虑因素之一，但当企业进行间接股权转让或重组时，如涉及上述的境外特殊目的公司，亦有可能被税务机关以698号文为依据要求征收税款。
　　698号文中最令人关注的一点是有关非居民企业在间接股权转让的规定。这规定进一步表明，中国税务机关是有决心去遏制外国投资者通过转让特殊目的公司来间接转让中国境内公司股权从而逃避中国税收。
　　非居民房地产公司在计划进行股权转让时，首要考虑特殊目的公司是否符合“实质”业务的要求。
　　例如，国内房地产公司为了融资的需要而要在国外发债，这种情况便有需要使用境外特殊目的公司。或是，当房地产项目涉及境外投资者时，境外投资者亦有可能使用境外特殊目的公司，令有关房地产投资项目同时受到境外法律保障。再者，亦有房地产公司以境外公司安排国外顾问提供房地产项目的设计或管理。如要达到实质业务的要求，以上提及的业务有需要发生在特殊目的公司内。有关特殊目的公司亦要有足够的资源，如办公室或员工，以进行实质业务。
　　为了避免当特殊目的公司被转让时被视为是逃税安排的质疑，应详细考虑特殊目的公司成立时的目的、实质业务及当进行业务或资产转让时以特殊目的公司转让的主要原因。
　　如果特殊目的公司到目前还没有实质业务但未来有可能计划转让，下列因素亦要考虑以为未来做好准备：
　　在特殊目的公司中建立怎样的实质业务、何时何地及如何建立该实质业务?
　　该投资架构下的股权转让所得是否可以受税收协定保护而免征中国的所得税?如果可以的话，该架构是否可以有效地维持?
　　如果在两个非关联方间转让特殊目的公司的股权，买方和卖方应该考虑哪些因素，以保证其在中国税负上利益最大化?
　　在出现双重征税的情况时，是否可向其母国的税务机关求助，与中国的税务总局交涉?
　　除了税务问题外，非居民房地产公司亦要详细考虑698号文所带来的财务会计影响。因为698号文的出台，有可能引起多重税务机关以至税务总局的介入调查，这将会为一些税务安排产生不确定性，从而增加了对所得税不确定性结果的假设及判断的困难。再者，698号文对特殊目的公司实质业务的界定只规定T--些笼统且操作性不强的指引。对于税务总局实际怎样执行698号文，仍然有待观察。
　　因商业及税务筹划的考虑，境外特殊目的公司的应用已经被广泛采用于非居民房地产公司的组织架构。698号文的出台不论是税务的安排或是财务会计方面，将会为非居民房地产公司带来不确定性。
　　(作者系普华永道合伙人)

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