生产销售假药罪司法认定新探

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　　【内容简介】《刑法修正案（八）》修订后，生产、销售假药罪由危险犯修订为行为犯，因此，生产、销售假药罪与非罪的界限，此罪与彼罪的界限等司法认定问题就必须予以重新审视。
　　【关键词】刑法修正案（八） 生产、销售假药罪 行为犯 危险犯
　　
　　为加大对伪劣药品犯罪的打击力度，2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪进行了修订，规定“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产” ，该修订内容取消了生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的入罪条件，即生产、销售假药罪由原来的危险犯调整为行为犯。由此，生产、销售假药罪的司法认定就必须注意以下问题：
　　一、生产、销售假药罪与非罪的界限
　　区分生产、销售假药罪与非罪的界限，主要从以下几点把握：
　　一是主观上是否出于故意。如果行为人虽然实施了生产、销售假药的行为，且足以造成对人体健康的严重危害，但主观上不是故意，而是由于过失，则不构成本罪。
　　二是生产、销售的对象是否是假药。如果行为人生产、销售的对象不是《药品管理法》所规定的假药和按假药论处的药品与非药品，则不构成犯罪。
　　如果行为人的行为发生于《刑法修正案（八）》施行之前，则罪与非罪的界限还包括行为人生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，如果不足以严重危害人体健康，即使是假药也不能构成生产、销售假药罪。如行为人以红糖为主要成份冒充感冒冲剂，且其销售金额未达5万或尚未销售的假药货值金额未达15万元，则不构成犯罪，按行政违法处理，由有关主管部门给予行政处罚。原因在于，行为人虽然主观故意，且“以非药品冒充药品”属于《药品管理法》中规定的“假药”，但因为生产、销售涉案感冒冲剂不属于《解释》所规定的“足以严重危害人体健康”的具体情形，所以其行为不构成该罪。又如，某人在山区用一种豌豆粉冒充治疗毒蛇咬伤的“克毒灵”，出售给当地山民以牟取不法利益，其行为是否构成生产、销售假药罪？此案例中行为人的主观为故意，且行为对象是假药，关键在于判断其行为是否“足以严重危害人体健康”。根据《解释》的规定，行为人生产、销售的假药以危重病人为主要使用对象的或者属于急救药品的，应当认定为《刑法》第141条规定的“足以严重危害人体健康”。这就要求必须本案查实正品“克毒灵”是否是属于以危重病人为救治对象的药品，如果其适应症包括被剧毒毒蛇咬伤的病症，则应属于“足以严重危害人体健康”范畴。同时，如果依照由案发所在地的省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门会同同级人民政府药品监督管理部门作出的规定，“克毒灵”属于急救药品，则行为人的行为也属于“足以严重危害人体健康”的范畴。如果上述案件中行为人生产、销售假药的行为均发生于《刑法修正案（八）》施行之后，则无论是否存在“足以严重危害人体健康”的危险，行为人的行为均构成生产、销售假药罪。
　　二、生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的界限
　　生产、销售劣药罪，是指生产者、销售者明知是劣药而进行生产、销售，并对人体健康造成严重危害的行为。生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪具有很多共同点，表现在：一是，侵犯的客体相同，都侵犯了国家的药品生产、销售管理秩序和不特定多数人的健康权、生命权；二是，客观方面都是生产、销售了不符合国家标准的药品；三是，犯罪主体都是一般主体；四是，主观上都要求为故意。
　　但是两者也有区别，主要在于：一是，危害社会的程度不同。生产、销售假药罪是行为犯，只要行为人实施了生产、销售假药的行为，就构成犯罪，而不要求必须产生损害人体健康的实际后果；生产、销售劣药罪是实害犯，生产、销售劣药的行为只有实际造成了严重危害人体健康的后果才构成犯罪。二是，犯罪对象不同。生产、销售假药罪的犯罪对象是药品管理法所称的假药和按假药论处的药品与非药品；生产、销售劣药罪的犯罪对象则是劣药和按劣药论处的药品。
　　三、生产、销售假药罪与投放危险物质罪的界限
　　投放危险物质罪，是指故意投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的行为。生产、销售假药罪与投放危险物质罪在侵犯的客体以及客观方面具有一定相似点。两罪的区别主要在于：一是，犯罪客体不相同。投放危险物质罪侵犯的是单一客体，即公共安全；生产、销售假药罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家的药品生产、销售管理秩序，又侵犯了不特定多数人的健康权、生命权。二是，客观方面不同。投放危险物质罪表现为投放毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质危害公共安全的行为；生产、销售假药罪表现为生产、销售假药的行为。
　　四、生产、销售假药罪与以危险方法危害公共安全罪的界限
　　以危险方法危害公共安全罪，是指使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他方法，造成不特定多数人的伤亡或者公私财产重大损失，危害公共安全的行为。在全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》施行以前，司法实践中曾对生产、销售假药造成严重后果的案件按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。两罪的主要区别在于：一是，犯罪客体不同。以危险方法危害公共安全罪侵犯的是单一客体，即公共安全；生产、销售假药罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家的药品生产、销售管理秩序，又侵犯了不特定多数人的健康权、生命权。二是，客观方面不同。以危险方法危害公共安全罪表现为采用与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的其他危险方法，危害公共安全的行为；生产、销售假药罪表现为生产、销售假药的行为。
　　白某将其购买的医用限制性剧药“氯化琥珀胆碱注射液”，去掉药名和商标，贴上假药名和假商标，伪造成“硫酸小诺霉素注射液”，并伪造批号投向市场，从中非法牟利。该药被使用后造成三死一伤的结果。白某的行为既符合以危险方法危害公共安全罪的犯罪构成要件，也符合生产、销售假药罪的犯罪构成要件，二者的关系是想象竞合犯，对白某的行为应该择一重处罚。
　　五、生产、销售假药罪的罪数形态问题
　　根据《刑法》第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪包括了生产、销售假药罪在内的多种犯罪。表现在法律适用上，存在生产、销售假药的行为既可构成生产、销售假药罪，又可构成生产、销售伪劣产品罪的情况，即法条竞合。在这种情形下，《刑法》第149条第2款规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚。由于生产、销售假药罪的法定最高刑为死刑，而生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，一般情况下，发生法条竞合时，应按生产、销售假药罪处罚。但是，由于两罪的定罪量刑标准不同，生产、销售假药罪以行为的发生和实际产生的危害后果轻重为标准，生产、销售伪劣产品罪则以销售金额为标准，销售金额5万元为构成犯罪的起点，因而在适用法律时要酌情而定。其一般处理原则是：当行为人生产、销售假药行为发生，且销售金额达到5万元的，应按生产、销售伪劣产品罪定罪；当行为人生产、销售假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，且销售金额达到5万元的，依照处罚较重的罪名定罪处罚。
　　
　　

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