外贸企业担保法律风险及对策探讨
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作者:陈彩云
【摘要】我国经济的迅速发展导致市场主体之间的联系日益密切，而庞大的市场对于资金流通的需求也在不断加大，外贸企业活跃在国际市场和国内市场，为谋求发展，往往会通过担保的形式促成合作。担保为债权实现提供保障，有利于缓解企业融资困难，保障交易安全。但是在实践中，很多外贸企业忽略了担保存在的法律风险及法律法规对担保的限制，导致担保无效，从而产生诸多纠纷，影响债权的实现。文章通过梳理外贸企业接受其他公司提供的担保存在的法律风险，引入外贸公司接受担保的案例进行实证分析，力图找出影响公司担保效力的风险性因素并从债权人角度提出规避担保无效措施。
【关键词】公司担保；担保风险；法律风险；风险分析
【中图分类号】F426.92；F832.4
外贸企业处于国内和国外两个贸易市场中，国际贸易环境纷繁复杂，国内贸易环境也呈现出不稳定的状态，加之中美贸易摩擦，其影响范围不再局限于单一产品和单一区域，在同一贸易链上的贸易都受到很大的冲击。
外贸企业在国际贸易中，其进口业务往往以代理为主，以进口代理人的角色加入到贸易关系中，仅收取低额的代理费，却要承担不对等的风险。虽然代理业务风险按照法律应由委托方承担，但是实践操作中，外贸企业作为代理人活跃在委托人及外商之间，同时对接海关等政府部门，往往是最先的责任承担者。外贸企业常常以信用证的方式对外付款，信用证的刚性议付特征很容易导致被动垫款，扩大了外贸企业资金无法按期收回的风险。由此担保作为一种保障资金收回的方式越来越受到外贸企业的青睐，可以有效防范风险，降低对方公司违约风险。在保证合作安全方面起到了重要的作用。但是在实践中，很多外贸企业忽略了担保的固有法律风险及法律法规对担保的限制，导致担保无效，影响债权的实现，从而产生诸多纠纷。担保的法律风险有哪些，如何采取措施对该风险加以规避，是摆在外贸企业面前的重要问题。
一、外贸企业接受担保存在的法律风险
担保是为保证债务人清偿债务，使债权实现的法律制度。担保方式主要有保证、抵押、质押、留置、定金，另外，还存在国际商事活动中广泛使用的具有担保性质的保函。然而外贸企业在接受其他公司提供担保时存在一些法律风险。讨论分析这些法律风险对外贸企业而言有重要意义。
（一）担保方式选择存在的风险
保证这一人保方式下，债权的实现的可能性主要依托于担保主体资质的优劣。首先，担保方不能为法律规定不得提供担保的主体，例如，企业职能部门、未经书面授权的企业分支机构等；其次，担保主体需具有履行担保责任的能力，主要体现在担保方需有代债务人清偿债务的能力。
抵押、质押、留置这三种物保方式下，债权人因物保获得担保物权。如担保是通过物保的形式提供的，那么其提供的担保财产应合法且担保物的权属需清晰。同一担保物上可能设立多个担保物权，多个担保物权存在债权人受偿的顺序性问题。就抵押权来说，对于已经向登记部门登记过的抵押权是优先于没有履行登记手续的抵押权受偿的。如果在担保物上已经设立多个担保物权，此时再加入担保，可能在主张实现担保物权时，会因顺位靠后影响受偿。外贸企业如果未查清担保物的基本情况，而贸然接受担保，则可能会因担保无效或者无法现实执行到担保物而无法充分实现债权。
定金这一钱保方式下，债权人需要关注定金罚则，作为定金的接收方，当债权人违约的情况下，需要双倍返还定金金额。
（二）主合同无效风险
在贸易实践中，加入担保的法律关系经常会由两份合同组成，即主合同和担保合同。所谓的主合同是相对于担保合同而言的，擔保合同是主合同的从合同，是依附于主合同存在的。例如，外贸企业和一公司签署委托代理协议，之后外贸企业和该公司及担保人又签署了担保协议，此时，委托代理协议就是主合同，而担保协议是从合同。当主合同无效，担保合同中设立的担保方的义务会因失去存在的基础而归于无效。简言之，主合同无效会导致担保合同随之无效。担保合同无效直接导致担保目的从根本上无法实现，债权人的债权实现失去保障。
（三）主合同变更的风险
主合同内容的变更包括数量、担保期间、合同价款、币种、利率等。根据担保法司法解释的规定，主合同变更，担保方未书面同意的情况下，对债务加重的部分担保方不再承担担保责任。在外贸企业接受担保的过程中，主合同内容通过书面形式变更，未经担保方书面同意的情况较少。外贸实务操作中，主合同内容变更更多体现在以行为对合同作出的实际变更。以实务操作产生对主合同的实际变更是外贸企业经常遇到的问题，因为变更的隐蔽性所以非常容易被外贸企业所忽略。常见的行为对合同作出的实际变更包括以下两种情形：
1.放货造成的风险
如果委托方、外贸企业（代理人）和担保方共同签署委托代理合同，约定由外贸企业代理委托方进口货物，担保方为委托方付款义务提供担保。合同中还约定了控制货权和货物处置的条款，约定当外贸企业在未收到全部应收款项前有权不将货物交付给委托方，且当委托方超出约定的时间未支付全部款项给外贸企业时，外贸企业有权拍卖、变卖货物，所得款项用于偿还委托方所欠债务。该条款对规避外贸企业的风险方面确实起到重要作用，但是在具体实践中经常存在两种情况：第一种是外贸企业在未收到约定的款项同时未经书面的合同变更的情况下将货物直接交给委托方且没有就放货事宜取得担保方的书面同意；第二种是就放货一事仅是由委托方出具书面申请，外贸企业以实际行动同意申请进行了放货，而未取得担保方对于放货这一变更内容的书面同意。未经过担保方书面同意的直接放货行为，从某种角度来说就是外贸企业的自力救济权的放弃，外贸企业在控制货权的情况下可通过拍卖、变卖优先受偿，弥补损失，但此时，外贸企业通过放货行为，使本应不存在或者减少的债务出现或者加重，又未取得担保方的书面同意，对于该加重部分的金额，担保方有权拒绝承担担保责任。
2.押汇造成的风险 外贸企业在作为代理人时，以信用证方式对外付款的情况下，有时会面临着外贸金额已届议付期，债务人的资金链出现问题，无法及时向外贸企业付款，在此情况下，外贸企业如接受债务人的委托办理押汇。押汇办理必然会产生押汇利息或者其他费用，在担保方未书面确认的情况下，增加的费用部分被担保方不再承担担保责任。此外，押汇也会导致付款时间延长，由原来的付款时间延长至押汇到期前的某段时间，而担保方未书面同意的情况下，外贸企业申请担保方承担保证责任的保证期间较原约定的期间缩短，如果仍按照原来的保证期间要求保证人承担保证责任，可能会出现保证期间已过，保证人不再承担保证责任的风险。
以上是本文梳理的关于外贸企业在接受其他公司提供的担保时一般情况下可能遇到的担保法律风险，而对于外贸企业而言，较重要也非常容易忽视的风险是担保方式选择存在的风险及合同变更导致的风险，外贸企业还可能面对其他担保方面的风险，我们从一则案例来讨论分析。
二、案例简介
甲公司是国内一家私营企业，委托乙公司（外贸企业）向日本某公司（外商）进口一台设备，设备金额折合人民币约8 000万元，各方协商通过100%即期信用证方式支付。甲公司和乙公司在签订委托代理进口协议前，甲公司提出由丙公司为其提供担保，甲公司、乙公司、丙公司共同签署委托代理进口协议，其中约定了担保条款：丙公司为甲公司提供一般保证，保证范围是主合同款项及利息，保证期间是合同项下付款义务期满之日起两年。丙公司的公司章程中规定了公司可以为其他公司提供担保，但提供担保需进行董事会决议。合作期间，丙公司未向乙公司提供其关于担保的公司决议，且乙公司也未要求丙公司提供公司决议并审查。
因贸易条件变化，设备金额增加至人民币约1亿元，为此，甲公司和乙公司签订变更协议，未通知丙公司。甲公司到期无法履行付款义务。
三、案例中的担保法律风险分析
（一）一般保证风险
一般保证，是指在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的担保方式。保证人承担保证责任需要满足一定的条件，即债务人现实的不能履行债务、该债务不履行的合同纠纷已经经过法院的审判或者仲裁机构的仲裁、法院依法对债务人名下所有财产采取强制执行措施依然不能清偿债务，债权人的请求需在保证期间内。满足前述条件保证人才承担保证责任。也就是说本案中乙公司作为债权人如想得到丙公司履行保证责任，需要在保证期间两年内向法院提起诉讼要求甲公司履行债务清偿义务。法院审理后判决乙公司胜诉，甲公司仍没有履行债务，乙公司需要向法院申请强制执行，强制执行仍然没有执行到甲公司的财产或者执行到的甲公司财产不足以清偿对乙公司所欠全部债务，这种情况下，债权人乙公司向担保方丙公司要求承担约定的保证责任，丙公司才会承担保证责任。另外，如果因为某些原因，乙公司在约定的保证期间内未要求担保方丙公司承担保证责任，当保证期间已经超过，乙公司再向丙公司主张要求其承担保证责任，丙公司有权拒绝承担责任。可以看出一般保证的担保责任承担所需的程序多且周期长，不利于债权人债权实现。
（二）债权人未审查导致的风险
《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”
根据该条规定，公司对外担保需要经过公司内部程序决议，目前在司法实践中也存在因公司对外担保未履行决议程序而导致担保无效的情况。
丙公司未提供公司决议，且乙公司也未要求甲公司或丙公司提供丙公司的决议并审查。根据前文可知，丙公司违反公司法第十六条未进行内部决议，该担保在司法实践中可能被判定無效担保，这就涉及到各方民事责任分配问题，公司担保是以过错为原则进行的按比例划分责任，本案情况结合担保法解释，当委托代理进口协议有效，但其中的担保条款被认定为无效，在乙公司和丙公司均有过错的情况下，丙公司作为担保方其承担的清偿责任是有限的，不超过甲公司不能履行部分的1/2。显然这种情况下，乙公司的权益会受到很大损害。分析本案的乙公司和丙公司的过错情况，本案中丙公司未提供公司决议显然存在过错，但是乙公司作为债权人未要求审查丙公司章程及公司决议，也是导致担保无效的原因之一，那么乙公司是否存在过错呢？回答这个问题，需要分析债权人乙公司是否有审查的义务。
1.肯定说：债权人有审查义务
司法实践中，存在部分裁判文书认为债权人应当履行审查义务。在（2014）民申字第1876号裁定中认定，公司法第十六条具有公示效力，一经公示，利益相关方特别是债权人应将第十六条内容作为审查认定的内容。债权人公司没有要求担保方或者债务人提供公司决议，未尽到审查注意义务，显然存在过错。另外，（2015）民申字第3236号裁定，同样强调了该条规定的公示作用，认为债权人应承担审查义务。在理论界，同样认为债权人存在审查义务，即要审查担保方公司是否经过了公司的内部决议程序，且审查担保方公司章程中所规定的担保相关内容。该观点认为，公司法一经公布，即对社会产生公示效力，也可以推知相关主体知晓该法条的具体内容。“从注意义务出发履行基本的形式审查义务”。
2.否定说：债权人无审查义务
司法实践中，存在部分裁判文书认为债权人是无审查义务的。在（2015）民一终字第72号判决书中明确，担保需经过公司决议是内部流程，内部流程作为担保合同外的流程，如要当事人均予以遵守，在某种程度上是对合同相对性原则的破坏。即使是未经公司股东会决议，但是对于担保也是有权代表做出的意思自治的行为，应当具有法律效力。同样，在（2016）最高法民再字第194号判决中再次强调了第十六条是对于公司内控管理的要求，是约束公司的内部人员的要求，公司职员应当经过公司规定的流程办事，同时需依照法定的程序来履行自己的义务，实际上这一条规定是对于公司的股东及其他利益相关方的保护。不应将内部的管理规定来成为合同效力认定的基础。在理论界，否定说印证了该裁判观点，认为对外的公示，即使是在权威部门备案登记，也不构成普遍的约束力。 综上，目前司法实践中对债权人是否负有审查义务未达成一致的意见，从保护债权人权益的立场出发，债权人应履行注意义务和审查义务。当债权人履行了审查义务，债权人即不存在过错，无需承担担保无效的民事责任。因此，乙公司在接受担保方丙公司提供担保前，应尽注意义务和审查义务，对丙公司进行审查。
（三）合同变更的风险
甲公司和乙公司签订变更协议。对于合同变更，对担保会产生影响。对于甲公司和乙公司签订的变更协议，因变更该协议的内容是没有取得担保方丙公司的书面同意，既没有以协议的形式进行同意，也没有以承诺函的形式予以确认。该变更事宜导致甲公司的债务明显增加，已经超出了原来担保条款约定的担保范围，根据担保法司法解释，变更事宜不会对丙公司发生法律效力。换言之，丙公司不对变更后增加的合同金额承担保证责任，仅就原来的委托代理进口协议承担原约定金额的保证责任。债权实现过程中，当甲公司到期无法履行付款义务，经法院强制执行仍无法履行债务时，乙公司要求丙公司承担保证责任，丙公司仅对原协议的约8 000万人民币承担责任，而对于变更后增加的约2 000万人民币，丙公司有权拒绝承担保证责任。
四、案例中担保风险防范措施
（一）事先调查排除风险
乙公司在与甲公司、丙公司签订担保协议前，事先调查担保方主体排除防范担保主体资质风险。债权人乙公司可以通过国家企业信息公示系统、中国裁判文书网等官方网站查询担保方丙公司的情况，排除丙公司属于法律规定不得作为保证人的风险，同时查询其资信情况，评估其经营能力、清偿能力、固定资产状况等，排除担保方因代为清偿能力差导致无法全面清偿甲公司债务的风险。
（二）债权人的合理审查义务
债权人履行审查义务时，审查标准与范围是什么？具体而言，债权人应该审查哪些材料和内容？对于该材料和内容要审查到什么程度？
1.审查的范围
分析公司法第十六条的规定，债权人应当审查的范围主要包括：第一，担保方的章程；第二，公司决议的决策机构；第三，公司决议的内容；第四，公司章程中对于担保总额和单项担保金额作出规定。具体到实践中，债权人审查范围往往在前述四点基础上更加具体和细化。
2.审查的方式
对于债权人的审查存在实质审查和形式审查之分。实质审查侧重的是公司章程、董事会或者股东会决议的真实性、合法性以及有效性的审查，例如，公司的章程规定的决议是否真实召开过，是否存在会议记录或视频记录，召开的会议是否在程序上存在瑕疵，股东或者董事在关于担保事宜的决议文件上的签名或者盖章是否真实等；形式审查侧重的则是对于文件表面体现内容的审查，不关注文件是否真实，其决议是否伪造等。真实性和有效性不是审查的范畴。司法裁判总体上倾向于形式审查标准，因为“赋予相对人实质审查过于苛刻”。对章程及决议进行形式审查也符合公平正义的原则。
3.案例应用
回归案例，乙公司作为债权人，应当要求丙公司提供公司章程，及丙公司的董事会作出担保的公司决议，并对该公司决议进行形式审查，具体审查以下三方面的内容：第一，乙公司应审查签字或盖章的董事是否和丙公司章程、营业执照保持一致；第二，乙公司审查签字或盖章的董事是否符合章程或者法律规定的形成有效的决议最低人数要求，以及董事是否违反公司法关于回避表决的规定；第三，乙公司审查决议通过的数额是否符合委托代理进口协议约定的担保金额，以及是否超过章程中对单项担保的限额规定。当乙公司审查的结果是无公司决议或者是未达成同意担保的有效决议，又或者决议的内容和章程规定明显不符，这种情况下，提供担保有异常，乙公司从保护自身利益出发，应要求丙公司补充程序，等条件满足再签订合同，或者要求甲公司重新提供担保。
（三）合同变更取得保证人同意
乙公司如需要对于变更后的金额取得丙公司的担保，则需要三方共同签署变更协议，明确丙公司同意变更，并且对变更后的内容继续承担担保责任。丙公司也可出具一份承诺函，承诺同意设备款项的变更并就变更后的合同金额继续承担保证责任，乙公司如采取以上措施，对于变更后增加的2 000万的付款风险将通过担保得到控制和防范。
五、结语
公司担保不仅涉及担保法、担保法司法解释，且联通公司法、物权法、合同法等法律法规，外贸企业在接受其他公司提供的担保时，需要在签订合同前做好前期准备工作，包括调查提供担保公司的资信情况、代为清偿能力，确定担保方式时需要评估受清偿可能性、程序性、周期性。外贸企业还需要债务人或者担保方公司提供担保方公司的章程、公司同意担保的决议并对收到的章程和决议材料进行形式审查。合同履行过程中，如果出现合同要素的变更，无论是书面变更还是行为对合同作出的实际变更，且变更加重了债务人的债务，或者超出原来合同中约定的担保范围，在这种情况下，外贸企业如想全面保障自身权益，需要取得担保方公司的书面同意。现今，面对多变国际贸易环境，外贸企业应当增强风险防范意识，未雨绸缪，将法律法规作为保护自身权益的有利武器，切实履行法定义务，遵循法定程序，以此规避法律风险。
主要参考文献：
[1]（2014）民申字第1876号申请再审民事裁定书.
[2]（2015）民申字第3236号申请再审民事裁定书.
[3]梁上上.公司担保合同的相对人审查义务[J].法学，2013（03）.
[4]（2015）民一终字第72号二审民事判决书.
[5]（2016）最高法民终字第194号民事判决书.
[6]陈冲，丁冬.公司对外担保效力问题研究——基于司法裁判的分析与反思[J].金融法苑，2011年总第83辑，中国金融出版社2011年版.
[7]（2014）民一終字第109号民事判决书.
[8]聂永飞.基于担保的供应链融资风险控制研究[J].国际商务财会，2019（04）.
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