增资扩股中公司法下工商变更与财税处理不兼容问题研究
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摘要：为快速应对不断恶化客运市场原少数股权能施加重大影响的小股东顾全大局自愿放弃部分权利和利益，拟“特殊减资”而不“无偿”转让经济利益，吸引新股东参与投资做大做强主营综合性客运业务。原小股东自愿将实际货币出资额从800万元工商登记降低为763.64万元（自愿放弃溢价差额36.36万元货币出资份额应享有的分取红利、公司决策参与权等“投票权利”），而非“以股权转让形式部分退出参股企业”或“公司形式减资”，如此另类减资（工商登记、财税处理减资36.36万元，实际未真正减资）符合相关法律和财税规定吗？本文做粗浅探讨。
关键词：增资扩股;工商变更;财税处理
一、背景介绍
2011年甲公司、乙公司分别货币资金出资1200万元、800万元投资丙有限公司，占2011年注册资本60%、40%，已计入丙公司“实收资本2000万元”核算且符合企业会计准则的规定;自2011年至2019年初，丙公司与原股东甲乙公司的股权控制关系不变，期间已多次分红，近年来丙公司由于受到客运市场激烈竞争生产经营情况逐渐恶化直至亏损。其股权结构简化如图1：
2019年初，丙公司拟增资扩股召开股东会审议一系列股权重组事项议案。全体股东一致同意：原两方股东分别用享有丙公司截至2019年3月31日股东权益出资，新增股东丁公司用实物资产客运汽车和货币资金出资。丙公司组织召开股东会，新老股东一致同意增资扩股后持股比为44%：28%：28%。丙公司修订了公司章程相应条款并分发给全体股东。
经测算，实物和权益出资比例不同于公司章程约定投资比例。原法人股东甲乙拟用历年来投资丙公司享有截至2019年3月31日股东权益出资（具体如表1）;丁公司按照实际出资资产评估价值计算，则真实投资比为44%：29.33%：28% （与丙公司章程约定出资比44%：28%：28%不一致）。
丙公司增资前后具体情况如表1：
本文选取该案例关键点为：原小股东乙公司自愿擬将原工商登记800万元降低为763.64万元（实务中为确保国有资产不流失不便于减资），即自愿放弃差额货币出资额应享有的分取红利等“投票表决权利”，并出具放弃权利证明书和公证书。对于该2011年实际货币出资36.36万元在本次增资扩股事项中乙公司未主张返还财产（包括但不限于截至2019年3月31日账面货币资金、固定资产或应收债权等），也未要求剥离任何资产仅表示希望将该36.36万元由丙公司账面“实收资本”转为“资本公积—资本溢价”且由丙公司独享未来期间可能带来的经济利益而不主张分取红利等“投票表决权利”。
但市场监督管理机关要求必须将该36.36万元出资额由丙公司减资。经过评估前资产审计、资产评估、董事会决议、股东会决议、报经国资委批准等法定手续，丙公司于2019年5月到市场监督管理部门申请工商变更登记时，未被认可企业行为（未减资36.36万元），股东变更事宜就此被搁浅。即市场监督管理部门要求：丙公司应先减资，按照公司法规定程序取得债权人确认证明、全体股东在《债务清偿或提供担保的说明》上签字应主要载明：丙公司已对债务予以清偿或提供了相应担保），并在报纸上刊登减资公告等（未要求必须采取何种财税处理，也未要求丙公司针对该事项提供审计报告或法律意见书）。
二、相关法律法规、财税规定
本文总结了现行主要相关法律法规条款、财税规定如下：
（一）差异化减资不涉及同股同权问题，部分股东减资如并未违反法律的禁止性和效力性规定，一般不存在无效情形。
（二）公司法第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。
第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。除公司章程另有规定或者全体股东一致同意外，增资分红均应当遵循上述原则进行。股东减资与股东增资法律性质相同，有限责任公司股东“同股同权”权益法定。
第四十三条 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
由此可见，除有法律条文明确规定的以外，各项权利义务均由公司章程规定，只需在公司章程中载明减资引发的股东权利事项。
（三）公司形式减资又称名义减资、计算上减资，是指当公司因严重亏损等原因造成实有资本与注册资本数额差距过大，为使二者相符而减少公司账面资本额，并不返还财产于股东的减资行为。
（四）减资的结果可要求公司返还财产于股东;且可要求返还货币资金或实物资产（常见于类“股权转让协议”式的减资行为、诉讼判决案例）。
（五）企业财务通则和企业会计准则规定，投资者以货币资金、实物资产出资，应计入公司“实收资本”核算;对投资者实际缴付的出资超出注册资本的差额（包括股票溢价），企业应当作为资本公积管理。
但未见法律法规、司法解释明文规定及说明——“实收资本”可转为“资本公积——资本溢价”，且可由某一股东于未来期间独享。本文参考诉讼判决实务中的国内外各级法院对各类经济利益纠纷作出的诉讼判决、司法裁定书，认为：法律法规、财税规定均未禁止“公司实收资本可转为资本公积—资本溢价，可由某一股东于未来期间独享”，即该判断并未违反法律的禁止性和效力性规定，不存在无效情形。
三、甲、乙和丙公司财税处理分析
（一）为避免丙公司减资产生导致国有资产流失的风险，假设采取本文认可的做法：将全体股东决定写入公司章程，由公司章程明确规定——该36.36万元出资额由丙公司实收资本转为资本公积——资本溢价，由全体股东共享资本溢价权益，即对原小股东乙公司不返还财产于股东的减资行为，未来期间也不能额外谋求其他超预期特殊经济利益。该经济行为并非涉税事项，不导致产生享受资产（股权）划转情形的税收优惠（企业所得税特殊性税务处理）情形，但实务中市场监管部门不认可。
丙公司账务处理为：
借：实收资本363，636.36
贷：资本公积—资本溢价
363，636.36
增资扩股后，原大股东甲公司（持股比例被稀释为44%），原小股东乙公司（持股比例被稀释为28%）不进行任何账务处理（未真正减资）。
（二）若按照已写入公司章程的原小股东乙公司的主张，可能遇到更多监管压力。将该36.36万元由丙公司实收资本转为资本公积—资本溢价，但由乙公司股东独享该资本溢价权益，未来期间很可能获得超额特殊经济利益（增资扩股后丙公司基本确定为扭亏为盈，系“看涨期权潜力股”），即虽对原小股东乙公司而言属于不返还财产于股东的减资行为，但未来期间可谋求其他超预期经济利益，实际价值很可能将远超36.36万元。
税务处理方面，视同乙股东对丙公司的“无偿捐赠”，企业所得税方面，丙公司确认应计入税法口径“收入总额”。
（三）先减资再增资。丙公司先减资，按照《公司法》规定程序减资（至少两个月后才能正式办理股东变更登记手续）;为确保三方股东出资享有的权益比例（享有丙公司基准日净资产份额）维持为公司章程约定出资比44%：28%：28%，则原小股东乙公司尚需增资更多资产。此方案虽然严格符合《公司法》规定，但费时费力可能错过市场发展机遇。
四、研究结论
结合工商变更监管、诉讼实务工作中对擅自减资行为导致股权结构变化面临滞后待查“忽悠式”工商变更及财产过户法律手续不完备瑕疵的新常态引发的财税审计难题进行了探讨，为寻求最佳切入点以期同时满足大股东主导标的公司股权变更工商登记对遵守公司法和民法通则、系列税收法规、企业会计准则的规定，并且对于减资、股权结构变化等重大变更行为捍卫中小股东所享有的股东知情权等法定权利和合法权益，本文建议：对于此类少数股东“另类减资”行为，实务中可将全体股东决定写入公司章程，由公司章程明确规定——溢价差额出资额由标的公司实收资本转为资本公积—资本溢价，并由全体股东共享资本溢价权益，即对原小股东属于不返还财产于股东的减资行为，未来期间也不得谋求其他超预期特殊经济利益，并防范国有资产流失风险。
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