陆文山：完善公司治理三策
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作者: 陆文山
公司治理的本质，是要解决所有权与经营权分离产生的代理成本问题，特别是要有效地选择、激励、监督和约束代理人（经营管理层），并明确各方的权利、义务和责任。而改善公司治理的根本目标，是要更有效地降低代理成本，实现出资者和其他利益相关者的价值最大化。
为达此目标，在公司治理方面进行相关的制度建设，是非常必要的。
引入公司治理评级与公司治理指数
中国的证券市场发展至今，尤其在股权分置改革基本完成后，作为市场发展与投资者保护的一项举措，应当适时推出公司治理评级制度与公司治理指数。
公司治理的外部引导和市场约束机制，是促使公司治理完善的重要动力。引入公司治理评级体系和公司治理指数，可以通过市场评价和市场选择推进公司治理的改善。以上市公司治理为例，对投资者而言，上市公司治理评级可以作为投资决策的重要依据；对上市公司而言，良好的公司治理评级可以作为信号，减少信息不对称，降低公司的融资成本，而较低的公司治理评级可以促进公司提高治理水平；对监管者而言，公司治理评级可以使监管机构更进一步了解上市公司治理状况，便于监管机构针对问题采取相应措施，从而加强有针对性的监管。
具体讲，公司治理评级指标可以考虑以下几个方面：
第一，控股股东与上市公司之间的关系。重点为控股股东与上市公司之间是否存在非公允的关联交易，是否实现了人员、资产、财务、机构和业务的分离；
第二，公司内控制度是否完备，是否得以切实执行；
第三，上市公司“三会”运作状况。重点为股东大会、董事会、监事会的结构与运作，三会的权利、义务和责任匹配状况，董事会和监事会的非内部人员的组成结构及执行职务的制度保障；
第四，上市公司的激励与约束机制。重点为高级管理人员利益和公司利益的相关性，公司是否有使管理层责任和收益相匹配的机制，管理层有无追求股东价值最大化的动力；
第五，股东权利保护状况。重点为股东的权利和义务的内容和实现状况，是否向所有股东提供同等的参加股东大会的条件，是否保障所有股东得到同样足够和及时的信息，股东大会能否就重大事务作出独立的决定，使得少数股东免受损害；
第六，上市公司的信息披露与透明度状况，重点为是否清晰、及时地公开披露各种有关信息。
公司治理指数是在公司治理评级的基础上，从公司治理的理论和实务出发，运用统计学原理，采用一定的指标体系，按照合理的程序，通过定量分析与定性分析，以指数形式对上市公司治理状况做出的系统客观的评价，是反映上市公司治理状况的“晴雨表”。通过筛选出一组公司治理较好的公司，构成指数蓝本，市场投资理念将得到正确的引导。而公司治理指数一旦获得机构投资者的认可，也将形成相应的资金集聚效应和公司治理溢价。
因此，公司治理评级的设立和相应的公司治理指数的推出，必将促进上市公司提高自身治理水平和公司绩效，树立上市公司治理的优良形象，激励广大上市公司不断完善公司治理。它对于监管机构检查上市公司治理制度的执行情况，改善政府有关部门对上市公司的监管质量，为投资者适当决策提供参考并增强投资信心等，都具有重要意义。
完善股东代表诉讼制度
公司法的修改奠定了股东代表诉讼制度的基础，通过诉讼解决公司治理问题是最有效的制度安排之一。但是，目前中国股东通过代表诉讼维护公司权益，还有赖于若干配套制度的落实。
其一，公司董事、监事和高级管理人员的忠诚义务和勤勉义务具体标准有待细化，如果缺少甄别忠诚义务和勤勉义务的标准性参考意见，违规董事、监事和高级管理人员的民事责任难以落到实处。
其二，作为股东代表诉讼的直接受益人，公司有建立股东代表诉讼的激励机制。
其三，有关股东代表诉讼的举证责任问题、诉讼费用问题、诉讼担保问题和诉讼赔偿问题，都有待通过司法解释予以明确。比如，鉴于诉讼标的一般比较大，在某些情况下可以考虑将股东代表诉讼作为一种非财产诉讼处理，以降低相关诉讼成本和费用，防止因为诉讼费用阻却一部分真实的、确有需要的股东代表诉讼者的诉权行使。另外，可以赋予胜诉股东诉讼费用补偿请求权，主要是有关律师费及其他合理费用，因为如果这部分费用无法得到补偿，将会影响起诉的积极性，从而抑制那些对公司确有价值的诉讼；还可以赋予胜诉原告股东在某些特定情形下的直接受偿权，防止侵权股东分享诉讼利益。
其四，可以考虑扩大证券投资者保护基金公司的职责范围，赋予证券投资者保护基金公司参加股东代表诉讼的主体资格，降低其在进行股东代表诉讼时的持股时间和持股比例要求，从而便于其发挥在专业知识、人力和物力方面的优势。
通过股东代表诉讼的责任追究机制，必将发挥其在完善公司治理方面的警示、惩戒、纠错和问责作用，也有助于通过诉讼确立董事、监事和高级管理人适当履行职责的行为标准。
当然，在维护和确保股东代表诉讼恰当履行的同时，应防止出现境外一些国家和地区的滥诉现象，否则，容易对无过错公司的正常运作带来干扰。在诉讼十分发达的美国，近年来，在集团诉讼与股东代表诉讼上出现了一些制度变化，既加重了董事、监事与公司高管的个人责任，严厉者如《萨班斯－奥克斯利法案》，又在防止滥诉上作出了一些制度调整。比如，之前州法院对集团诉讼与股东代表诉讼可以立案，现在更倾向于由联邦法院管辖，在一定程度上防止了诉讼的随意性。这种变化应引起我们的重视。
建立多元化和专业化的纠纷解决机制
在解决公司治理纠纷和保护股东权益方面，如果采用单一的诉讼模式，会带来相对较多的诉讼成本。从境外解决有关纠纷的经验来看，对于群体性的争议，一般倾向于采用集团诉讼的模式；而对于个体争议，一般是依赖于仲裁来解决，其所依据的主要因素是争议解决的效率。
仲裁相较于诉讼的主要特性之一就是高效率，因此更适合于解决个体性的争议。但如果通过仲裁方式解决群体性争议，往往无法实现效率目标。因为仲裁案件的裁决并不严格拘泥于法律的规则主义，而在群体性证券纠纷案件中，往往涉及其他集团成员的利益保护；而且，在需要法院对仲裁合法性进行审查时，又会产生审查标准的争议。
鉴于仲裁方式中存在上述难题以及仲裁裁决的终局性，需要考虑其他形式的非讼纠纷解决方式；其中，调解也是一种可选择的方式。可以考虑设立专业性的纠纷调解机构，由证券交易所或者证券业协会设立有关调解中心。
另外，从审理案件的专业性和审理结果的可预见性及统一性出发，可以考虑设立专门的调解和仲裁机制以及专门的法庭或者法院，审理公司证券案件，形成类似于美国特拉华法院在美国公司法律规则体系形成过程中发挥的领导性作用；更可以考虑陪审员由证券交易所、证券业协会和券商指派的专业人员担任，发挥社会专业人才的专业优势。
由此，诉讼、仲裁、调解乃至行政和解等多元化和专业性纠纷解决机制的建立，必将促进中国证券市场的发展、公司治理的完善和股东权益的保护。
亚里士多德曾说过：“能被普遍遵守的法律才是良好的法律。”立法的目标是制定一个能够被普遍遵守的法律，而这往往倚重于在此基础上的执法与司法效果，如此，才能真正体现良法的价值，从而真正被社会大众自觉遵守并能最终寻求法律保障。因此，从这层意义上说，在公司治理和股东权益保护方面，立法固然重要，但是执法和守法价值更高。
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