行政裁量过程的软法之治

来源:用户上传      作者: 汪薇

　　摘要：在行政裁量的内在构造之中，无论是法律要件和不确定法律概念的解释，还是裁量效果的凌定和选择，裁量均发挥着作用。对于行政裁量过程的不同阶段，软法即裁量基准发挥着不同的作用。对于行政裁量的司法审查，既包含对裁量本身的审查，也应包含对裁量基准的审查。
　　关键词：行政裁量构造不确定法律概念裁量基准
　　司法审查
　　中图分类号：D9221　文献标识码：A
　　文章编号：1004-4914(2011)02-077-02
　　
　　一、引言
　　
　　行政裁量作为行政法的精髓，如同细胞一样遍布在行政的各个方面，特别是在我国已经明确提出建设服务型政府的目标。服务型政府的建设要求政府具有服务意识，公共权力的行使在以服务为导向时必然需要更具灵活性。行政法上的行政裁量权，是对行政执法的意义而言的。一般认为，行政裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。也就是说，行政裁量概念本身，已经是法治之物。法律通过授权，实现了对行政行为的第一次控制。那么在行政裁量的过程中，也就是在裁量的内部范围，法律的控制便稍显鞭长莫及了。因而。就需要对行政裁量进行二次控制，即在行政裁量的过程中对其含有裁量的部分进行规范。首先需要厘清行政裁量的内涵及裁量的构造。
　　
　　二、行政裁量的构造
　　
　　在研究行政裁量权的过程中，我们发现了一种客观存在的法律现象。行政机关的裁量活动往往涉及到两个方面，其一是对法律效果的酌最，其二是对法律事实要件及活动方式的理解和认定。而各国在定义行政裁量的内涵时，对于是否包含不确定法律概念意见不一。德奥等大陆法系国家在对行政裁量进行研究时都将不确定法律概念剔除出去。英美法系国家虽然采取广义的行政裁量说，但是在涉及法院对行政裁量的司法审查范围和强度时，也是以狭义的行政裁量为中心，或者将法律要件方面的裁量与后果方面的裁量严格区分。我国台湾学者倾向于德国法的做法。我国大陆地区目前没有形成统一意见，这也是我国对于行政裁量研究混乱的原因。
　　
　　我们在试图厘清这一概念时，不妨首先从行政裁量的过程人手。研究了行政裁量的内部构造，考量过行政裁量的整个过程后，便对行政裁量应包含哪些核心的不可或缺的内容，对其内涵便会有科学的把握了。
　　1.行政裁量的逻辑结构。一般而言法律规范的逻辑结构包括行为模式和法律后果。反映到行政裁量法律规范中，行为模式没有变化，而法律后果便有了多种选择。行政裁量法律规范大致可表述为：如果存在TI的情形，行政机关可以采取措施R1、R2。前半句属于法律要件，后半句属于法律效果。裁量存在在何处，关键是要看行政主体在哪一部分有判断的空间。对于行为模式，也就是说“如果存在T1的情形”，行政主体首先要确定案件事实，然后找到相应的法律规范，再将案件事实带入到法律规范之中，这个过程就涉及到两个方面的判断空间：其一是对法律规范的解释，其二是对案件事实是否符合法律规范的判断。而对法律规范的解释过程，实际上就涉及到对不确定法律概念的理解。因而在行政裁量逻辑构成的第一部分，也就是行为模式中，存在着两处裁量空间，法律要件的裁量和涵摄的裁量。对于逻辑结构的第二部分即法律后果，行政主体是否存在裁量也有不同理解。单纯看行政裁量逻辑构成的后半部分：行政机关可以采取措施R1、R2，似乎选择R1或者R2是由行政机关决定的，那么行政机关当然存在着裁量的空间。但是，行政机关在做出选择时的根据，必然是之前对案件事实和法律要件的认定，必然要受到要件裁量结果的约束。决定法律后果的行为并不是一个独立的行为，无法同之前对事实的认定，对法律要件的认定，以及将事实带人要件的过程割裂开来。如果没有前述要件，单纯对后果的决定根本无法做出，因而也就无法称为一个独立的行为。因而，在法律效果的决定中的确存在着裁量，但是这个裁量绝大部分是存在于其上述必经阶段中，单纯的选择决定中裁量的含金量并不高。因而在行政裁量的逻辑构成中，起裁量的价值主要包括在行为模式部分，由于法律后果是在行为模式的基础上做成的。因而行为模式已经吸收了法律后果中的裁量因素，留给单纯的法律后果的，只剩下不含裁量的―个选择动作而已。
　　在这个意义上，不确定法律概念的裁量是行政裁量的必经阶段，没有将其与行政裁量分割的必要，也根本不能将其与行政裁量进行分割。但是，为何要将这一概念提出来，是因为其在司法审查模式上，行政主体对于不确定概念的解释与法律效果的确定有着不同的程度和方法。因而，不确定法律概念与行政裁量，只应区分，不能分离。
　　2.行政裁量的过程。在行政裁量的逻辑构成基础上，分析行政裁量的过程。对于法律模式部分，反映到行政裁量的过程上，就包含着事实认定、要件认定以及涵摄这三个过程，也就是说行政主体在进行行政裁量时首先要确定案件的事实，然后对法律要件进行解释；这个过程就涉及到对不确定法律概念的解释。不确定法律概念，是指未明确表示而具有流动性的特征之法律概念，其包含了一个确定的概念核心以及多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念区分为两种：即经验(或叙述)概念以及规范(或需要填补偿值的)概念。经验概念涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其它可体验的客体(例如黎明、夜间、危险、干扰等)，反之规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免的含有主观因素。因而必然含有裁量的因素。关于涵摄的过程，关于特定案件事实是否符合法律要件的判断，也存在着行政主体的主观判断，即存在着行政裁量的成分。
　　在行政裁量逻辑构成的第二部分，即法律后果部分，也是裁量权发挥功效的地方。行政主体在通过判断决定法律效果时，首先要决定是否采取法律后果上的评价，即决定裁量；然后决定采取哪种法律后果进行评价，即选择裁量。在决定裁量和选择裁量的过程中，分别都会涉及到程序的裁量和时间的裁量。即何时、以何种程序决定法律后果，在何时、以何种程序决定选择某种法律后果。
　　从行政裁量的过程中，我们也可以将行政裁量划分为实质性裁量和程序性裁量。实质性裁量包括法律要件裁量(不确定法律概念解释)、涵摄裁量、决定和选择裁量。程序性裁量包括在上述裁量过程中对程序和时间的选择。综上，行政行为的过程可以表示为：
　　
　　三、行政裁量过程的软法控制
　　
　　上述行政过程已经表明行政裁量行为中裁量因素存在之处，下面便讨论如何在行政裁量的过程中控制裁量权的行使。由于法律在授权时已经实行了第一次控制，即通过授权规定行政裁量的行使范围、行使方式等，并要求行政裁量符合立法目的以及公正合理的原则等。可见在第一次对行政裁量的控制中，主要是法律规范和行政法的基本原则在起作用。并且主要是作用于行政裁量的外围。即对于行政裁量的条件、范围、

目的、种类、幅度、方式等进行的控制。第一次控制基本完成了行政裁量体系的架构，对于行政裁量的适用过翟则规范不足，即第一次规范止步于行政裁量框架内部。就需要在行政裁量的实行过程中，对其进行二次规范。而二次规范的主力军不再是法律规范，而是类似于抽象行政行为的软法。软法体现的也是公共意志，也可以反复适用，依靠社会自治、官僚体制或社会压力的保障也能得到普遍实施，也能够对特定的社会关系产生规范和调整作用。因而软法也拥有类似于抽象行政行为的品质。软法在我国的行政实践中主要表现为裁量基准的运用。裁量基准表现形式包括规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料等多种多样。
　　1.不确定法律概念的软法治理。不确定法律概念包括经验性概念和规范性概念。对于不确定法律概念的治理主要体现在解释性的裁量基准中。例如，广州市公安局法制处于2006年7月7日印发的《广州市公安局办理治安案件指引》，结合广州市公安工作实际，就《治安管理处罚法》第23条至第75条中对有关行为的表述、处罚标准等进行逐条细化，供广大公安民警在工作中“参考”。对于有关行为的表述的细化，就是在对不确定法律概念进行解释。这种解释，由于主体及其权限位阶较低，不属于法律授权的主体，因而不具备法律规范的性质，但是由于上述官僚体制的原因，得以在一定范围内获得普遍的实施，具备了类似于抽象行政行为的特征。裁量基准在法律要件裁量上的表现，主要就是起到补充法律要件的作用。也就是说：在法律第一次规范行政裁量时，由于法律本身的概括性、原则性，使得对行政裁量的规范不够具体，行政主体的裁量空间过大，因而通过第二次规范，即用裁量基准对法律要件进行具体化的解释，从而使得行政裁量更加具体，缩小行政主体的裁量空间，以实现广泛的公平公正。
　　我们之前区分不确定法律概念和行政裁量，就是由于二者在司法审查上有明显的不同。行政主体对于法律要件的认定和不确定法律概念的解释，属于法律问题，而解释法律和适用法律是法院的职权和专业领域，因此作为法律专家的法院应具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准。作为对于法律要件和不确定法律概念进行解释的裁量基准，本身即属于法律问题，因而对裁量基准的审查，同样适用完全审查原则。
　　对于不确定法律概念的裁量，使得行政裁量经过了两次规范，从而更加具体。第一次规范是通过法律，我们可称之为硬法的规范，即通过行政主体的抽象行政行为来规范行政裁量。第二次规范通过法律基准，其在形式和效果上类似于抽象行政行为来规范行政裁量。行政裁量，特别是在关于法律要件的裁量，经过了这两次规范，使得行政主体在实施时更加接近公平正义，有利于实现同案同判。但是，经过了两次规范的行政裁量，只能是更加接近公平，不可能实现完全的同案同判，否则便不会存在裁量的空间了。也就是说，在指定裁量基准时，不宜过分细致，裁量基准越细致，行政主体的裁量空间越小，虽然一定程度上更能防止行政裁量权的滥用，但同时也使得裁量失去了意义。行政执法只会变得僵硬。行政主体的能动性不复存在。
　　2.法律效果裁量的软法之治。对于涵摄的过程，是行政主体将法律事实带入法律要件的过程，这一过程承上启下，对其的审查也都被对不确定法律概念的审查以及之后的法律效果裁量的审查所吸收。
　　从行政裁量的程序看，对于法律效果的裁量，主要包括决定裁量和选择裁量，而前者也是后者的前提。裁量基准对这一过程的控制，主要是通过规定法律后果的程度、种类等来实现的。例如，2009年，株洲市物价局在规范行政裁量时，根据相关法律法规，将价格检查常见的9种违法行为、28种违法情形进行科学梳理，针对不同的违法行为。按事实、性质、情节等因素进行分类，分别确定了不予行政处罚、从轻或减轻处罚、一般处罚、从重处罚和顶格处罚五个等级，每一个处罚等级都有相应的处罚标准，尽量细化、量化处罚标准，并设定了上下限，执法时可直接套用，最大限度地压减权力“弹性空间”。
　　决定裁量是行政机关是否决定采取某个法定措施，即是否作为的裁量。对这一部分的裁量，法院适用全面审查的原则。而对于选择裁量：即行政机关为何选择此种栽量，例如在裁量基准之下细化到行政机关为何选择处罚100元而非50元，则法院只应适用有限审查的原则。因为通过了两次规范，行政裁量的空间已经被压缩得很小了，而对于不涉及法律问题的单纯行政行为，法院也应予以尊重。也就是说，法院对于经过裁量基准调整后的选择裁量，适用有限审查的原则，即是审查其合法性而不审查其合理性。但是对于有关选择裁量的裁量基准，依然适用全面审查的原则。这是因为裁量基准类似于立法性的规范，实际上起着调整行政裁量活动的作用，因而必须对其进行全面审查。
　　总之。对于行政裁量的规范，不仅包括对行政裁量内在构造的各要素的规范，而且还包括对规范行政裁量的软法本身的规范。这类似于行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。法院对其采取了不同的审查态度。在行政裁量领域，也包含着行政裁量和类似于抽象行政行为的软法一裁量基准。法院也应发挥作用，使得裁量及裁量基准符合法治要求。
　　
　　参考文献：
　　1.姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制，法学研究,1993(1)
　　2.王贵松.行政裁量的内在构造，法学家，2009(2)
　　3.翁岳生.行政法，中国法制出版社，2009
　　4.王贵松.行政裁量的软法之治.软法与公共治理北京大学出版社，
　　2006
　　5.王名扬.法国行政法.中国政法大学出版社,1989
　　6.周佑勇.行政裁量治理研究，法律出版社,2008
　　(责编：吕尚)

转载注明来源:https://www.xzbu.com/3/view-732575.htm