村规民约的内涵、性质与效力研究

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　　〔摘要〕乡村振兴的根本出路在乡村主体的内因驱动，村民自治是此种内因驱动的根本载体，其外观集中于村规民约的生成与践行。但就村规民约的行政监管与司法适用，在实务中却呈现出不同程度的矛盾与冲突，处于混沌状态。究其原因，或许与对村规民约的内涵、性质与效力认知现状有关。经实证考量和规范分析可以认为，村规民约系村或者村民小组依据法律授权，按照法定程序，就村民组织内部事务制定的各种自治规范的总称。若涉及事项属于国家授权村民自治范围的，村规民约本质上是法，具有法的属性;反之属于契约，没有法的属性。村规民约有效性的实质依据是基于同意的社会权力，形式依据是合法程序。由此，对村规民约的政府行政监管和法院司法适用应当针对不同性质的村规民约，遵循其效力根源，采取不同的处理步骤和规则。
　　〔关键词〕村规民约;性质;效力
　　〔中图分类号〕D923.8〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2019）03-0067-10
　　2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要“推进国家治理体系和治理能力现代化”，“实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动”“推进社会组织明确权责、依法自治”，就社会治理的方式而言，将社会自治提升到了与依法治理、以德治理的同等地位。为此，国家出台了一系列规范和文件，以推进社会自治有序、健康发展。①村规民约作为村民自治的规范，无疑在农村基层民众自治中具有基础性作用，为此，民政部、住建部等部门均发文开展优秀村规民约评选活动。不唯如此，2018年1月中共中央、国务院发布《关于实施乡村振兴战略的意见》，提出乡村振兴战略是实现“两个一百年”奋斗目标和实现全体人民共同富裕的必然要求。该《意见》明确完善的“乡村治理体系”是乡村振兴的一个目标任务，强调“乡村振兴，治理有效是基础”，必须坚持“农民主体地位”原则，换言之，乡村振兴的根本在于乡村主体的内因驱动。村民自治是此种内因驱动的根本载体，离开自我管理与约束，村民就没有行为的主动性、积极性;村民自治的外观则集中于村规民约的生成与践行。由此，村规民约成为村民践行乡村振兴战略的行为准则之一，意义重大。
　　但村规民约无论在现状、司法实践还是理论探讨上，与党和国家的要求都存在差距。从实证看，目前村规民约存在的主要问题是制定程序与法律规定的差异、村民权益被恣意剥夺以及违法处罚等问题。极端的如贵州安顺市塘约村的村规民约，其规定若违反村规民约，需要村里出具证明给新生孩子上户口、挂失银行存折及补办身份证的，村里不予盖章。②就执法与司法看，以“村规民约+效力”或者“村自治章程”在《中国裁判文书网》进行全文检索，前者获得民事案件26例、行政案件1例;后者获得民事案件179例、行政案件83例。分析这些案例发现，政府部门、法院对村规民约的性质、效力、可诉性等问题存在分歧，甚至彼此矛盾;村民、村民委员会对相关法律规范的理解存在偏差、对立。从理论上看，在中国知网上，以“村规民约”和“效力”或者“有效”等关键词检索，全部文章390篇，这些著述大多或多或少涉及国家法律法规。但以“民间法”或者“法的理论”或者“习惯法”或者“国家法”为主题进行探讨的共计51篇。③梳理这些文献发现，其主要阐释角度有二：一是纯理论推演，二是个案分析;從法律文本角度对村规民约进行系统性规范分析的几乎没有。或许这是导致对村规民约认知不清及执法和司法存在问题与困难的重要原因。
　　为此，本文将结合法律适用情况，就村规民约的内涵、性质和效力等问题，围绕相关法律规范进行阐释，以期有助于正确理解、适用村规民约，并促进社会自治、乡村振兴的发展。
　　一、村规民约的内涵
　　（一）学界争议
　　何谓“村规民约”？学界在其属概念为“行为规范”上没有异议，但在定义种差上存在差异。一是认为村规民约是在村民自治的条件下，由全体村民共同制定并遵照执行的关于村务管理的行为规范④，认为此种行为规范的特质包括产生意志基础“自治”、产生主体“全体村民”和规制事项“村务管理”、规范效力“遵照执行”四个层面。二是认为村规民约是依照法治精神，由共居同一村的村民在生产生活中根据习俗和现实共同制定、共信共行的自我约束规范的总和”⑤，其种差在产生主体上是“共居同一村的村民”，采地域居住的属性判断;规制事项被忽略;增加了产生的客观基础“习俗和现实”。三是认为村民自治规范是自治体根据国家法律对其授权而制定的、针对自治体内部各种公共事务和公益事业管理的具体行为准则⑥，其种差为产生依据“法律授权”、规制事项为内部“公共事务和公益事业管理”。四是认为村规民约是“为了规范村级治理的各项具体活动，根据国家法律法规，吸取传统乡土文化中的合理成分，由村级公共权力机构通过民主方式制定的各种层次的规章制度的总和”⑦，该定义的特点在于提出了制定主体的“公共权力”性质和规范的“各种层次”性。
　　分析前述定义可知，在表述村规民约的定义需要探讨的核心问题：一是是否需要法律授权？二是产生意志与主体如何界定？三是规制事项如何界定？四是是否需要确定的制定程序？五是此种规范的性质为何？前四者主要关系村规民约的效力问题，也与村规民约的法律属性有关。
　　（二）实证分析
　　国家行政职能部门对何谓“村规民约”没有明确规定。民政部办公厅《关于开展优秀村规民约征集活动的通知》尽管也没有定义村规民约，但其在“征集范围”中明确村规民约为“各地围绕维护生产生活秩序、维护社会治安、履行法定义务……方面制定或修订的村规民约、社区公约等行为规范，同时，村民小组、自然村的“组规”也纳入征集范围;征集条件要求为“依法由村民会议，居委会制定或者修订，并报经乡镇政府、街道办事处备案，内容合法实用。”⑧该通知确认的村规民约规制事项为“生产生活秩序、维护社会治安、履行法定义务”，从逻辑范畴上看，并不局限于村民内部事务;从主体看，将村民小组组约规定为“也可”纳入，暗示村规民约原则上是“村”组织的，例外为“村民小组”的。在司法实践中，笔者检索到的200余例法院裁判文书，都没有就村规民约进行抽象定义。 　　从实证看，村规民约的主体不仅包括“村”组织，也大量存在于“村小组”。而且有研究认为，当下我国村组织已经行政化，村的村规民约虚化，而以自然村为主体的村民小组制定的村规民约因为切合实际却蓬勃发展起来，乡村自治呈现“下沉”趋势。⑨从内容看，其内容主要涉及村民内部事务，但也有关涉国家管理的内容。例如四川安岳县田家村《环境保护村规民约》规定“禁止捕猎国家保护动物”，《村规民约》规定“遵守交通法规”“遵守计划生育政策”等等，显然规制内容并非村民内部事务。⑩
　　（三）立法规范分析
　　从立法看，《村民委员会组织法》第27条规定村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约。《村民委员会组织法》就村民组织使用了“村民大会”（第27条等）、“村民小组”（第28条等）、“村民委员会”（第2条等）和“村民代表会议”（第24条等）等表述方式。由此可见，村规民约的制定者为“村民会议”。对此，广东省关于村民委员会组织法的实施条例明确规定“应当通过村民会议决定的事项，不得由村民代表会议、村民委员会或者村民小组会议代替”（第30条），是对此的最好注释。同时《村民委员会组织法》规定了村民会议的召开、表决程序，但其没有规定村规民约规制的事项。而依据该法第1条“实行自治，由村民依法办理自己的事情”的立法目的，可以推演村规民约涉及的是村民组织内部的事务。
　　综上所述，村规民约可以定义为村或者村民小组依据法律授权，按照法定程序，就村民组织内部事务制定的各种自治规范的总称。应当指出的是，“各种行为规范的总称”在外延上是广延的，其形式不仅仅是村规民约，也包括自治章程和具有“规范性”的村民会议的决定。从《村民委员会组织法》立法规范看，它将村民自治章程、村规民约、决定、决议并列（第10条、第27条），逻辑上意味此四者是全异关系。但是，就执法部门和司法部门而言，常常不区分村民自治章程和村规民约，二者交替使用B11，且章程中又包括某个具体领域的管理规定B12，故章程虽然更多规定的是原则与程序规范，但仍旧属于本文定义的村规民约的一种形式，具有村民自治规范属性。对此，学界也有以村民自治章程为载体来展开讨论村民自治规范的。B13故本文认为村民自治章程本质上也是村规民约。就村、组的各种决定、决议而言，如果符合制定主体资格，且通过的内容具有规范性，仍旧属于村规民约范畴。
　　二、村规民约的法律性质
　　（一）学界争议
　　关于村规民约的法律性质的争议主要在“契约”和“法”或者“法的渊源”上。如果相关主体对村规民约没有争议，均予以遵守，此种争议并无实际意义。当相关主体就村规民约发生争议时，“契约论”下，村规民约并不当然具有法律约束力，而当村规民约被视为“法”时，于其失效（不论是何种程序确认其失效）前，有当然的约束力。可见，此种争议影响甚巨。
　　“法律论者”认为，乡约具有时空性、法律性、价值性B14，从历史看，清朝时期村规民约已经彻底变成了官方法律体制下的一种正式制度B15，当下，在许多学者研究中，把正在发生效力的乡村社会规则统称为民间法。B16其原因在于村规民约作为村民自治的重要民主管理制度，是国家法律所认可并明文规定的B17;且当下的村民自治组织在政策落实、民事裁定、土地确权、计划生育等诸多方面承担着越来越多的行政职责，因此不论形式还是内容都应将其视为一种特殊的行政规范更为合适。B18反对者认为，行政法规并非是与相对人合意而产生的，村规民约却系“合意”的结果，是契约。B19
　　“契约论”认为村规民约是由村民会议依据村民的合意制定，在法律性質上是一种民事契约，属于私法调整的范畴，与公司章程或者行业规范没什么两样。B20反对者认为，村规民约的制定程序是多数人规则，并不要求所有人同意，这与合同达成需各方意思表示一致背离，故其并不属于合同性质。B21
　　（二）实践分析
　　在实践视角下，关于村规民约是否属于法的渊源，相关主体均没有明示。
　　就村委会而言，其主张主要有二，一是认为村规民约是村民自治原则的集中体现，具有“法律效力”B22，至于此种有“法律效力”究竟是“法的效力”还是“在法律上有拘束力”（如同合同法中契约有法律约束力是因为契约具有法的属性而具有拘束力，还是因为契约为法所调整而产生法律上的拘束力，未作明确界定一样）则语焉不详。二是主张村规民约是根据法律规定的民主议程召开形成，应该有相应的效力，司法机关没有对其审查的权力。B23在这里，村委会否定司法机关对村规民约的审查权，其隐含的意思即为应当适用村规民约，这显然与司法机关对待合同效力不同，类似于认同村规民约即为法。而涉案村民一般认为村规民约的法律效力并不是无限的，而是有限的，并不是规约中的任何内容均具有法律上的约束力。B24涉案村民的认知与村委会的认知存在同样的疑问，即“法律效力”一词表达的含义是模棱两可的，故依据村民称“村规民约的法律效力”的表达，不能得出村民认为村规民约就是法的结论。在笔者收集到的300余案例中，没有村民称村规民约是法，而是对村民自治法运用的体现而已。B25由此可见，村民自治组织和村民在实践中关于村规民约是否具有法的地位是模糊甚至矛盾的。
　　就行政机关而言，其对村规民约效力问题的处理或者有意无意回避，或者彼此不协调，存在冲突，无法使相对人有确定预期。一是不查证村规民约是否违法，就直接援引《村民委员会组织法》“不得干预依法属于村民自治范围内的事项”，认定政府职责在于“指导、支持和帮助”（第5条），决定对责令改正村规民约申请人的申请不支持。B26从实际效果看，此种处理方式实际上认可了村规民约的法的效力。二是依据是《村民委员会组织法》第27条，查证村规民约是否违法，从而决定是否要求村委会改正。在北京市第二中级人民法院判决的一个案件中，认同政府所称的无权干预村依法实施宅基地腾退行为，因为这属于村民自治事项;同时，村规民约不存在违法情形，从而维持了村规民约的效力。B27与此相反的案例是就村民是否具有农村集体经济组织成员身份发生争议，法院确认政府认定的村规民约违法的事实，直接决定涉案村民具有村民身份，并责令村委会纠正，予以该村民相关待遇。B28但与之相反的案例亦存在，政府称村民成员身份的界定不是政府职责，享受村民待遇只能按照自治章程，法院支持了政府的主张。B29后一种政府处理模式是否隐含了“村规民约是法”的推论，则取决于对《村民委员会组织法》第27条“政府责令改正”的理解，因为在当事人契约中，违反行政法规的法律后果中也存在“责令改正”的规定。据此，行政机关在案例中没有明确称村规民约是法，其处理模式也不能够确定推导出“村规民约是法”的结论。 　　就法院而言，对待村规民约的效力及效力属性呈现出更多的矛盾性和不确定性，如果比较民事案件与行政案件，这种矛盾性更加明显。一般而言，法院判例呈现两种倾向。一是案例隐含村规民约是法。最高人民法院在判决中称根据《村民委员会组织法》第24条的规定B30，“是否应享受村民待遇及按何种标准享受村民待遇”需依据《村民自治章程》的规定，属于村民自治范围内的事务，而非政府的职能范围，村民应当先行向其所属村民委员会要求解决。B31由此引起的疑问是村规民约内容属于村民自治的，无论是否违法，也不需要考虑政府依法“责令改正”的问题，只能够依据《村民委员会组织法》规定的程序进行自我修正？若果真如此，则此类村规民约更加趋向于法的地位，村民自治组织类似于“主权者”和“立法者”。就类似的“集体经济组织成员的权利纠纷”，又存在相反的案例，法院称村民可以向政府申请审查村规民约，而不是必须向村委会提出，但该案例法院称该章程未被依法撤销和变更前，仍然对建设村村民具有约束力。B32如果与一般契约比较，法院认为在政府审查撤销或者变更之前村规民约具有当然的约束力，而契约在司法审查之前并非必定有约束力。那么，法院承认的村规民约生效后具有当然约束力的依据可能就源于“村规民约是法”。二是案例隐含村规民约不是法。在某系列民事案件中，法院以证据证明村规民约需要为涉案村民同意或者追认，遂认定该村规民约侵害该村民权益而对该村民无约束力。B33如果村规民约是法，则其依法定程序产生即有约束力，且村规民约的产生无须全体村民同意，如同国家法律无须所有公民同意一样，但法院却以个体村民没有“同意”而否定村规民约的约束力，可见此案法院倾向于认为村规民约不是法。三是案例隐含的取向不明。如在某判例中，法院认为《村规民约》关于收取户口迁入股份金的规定，没有违反法律法规的强制性或禁止性规定，也未侵犯村民的合法权益，其效力应当予以认可。B34法院认可村规民约的效力本身，无法与认可契约或者民事行为的效力原因进行区分，即可能系法的效力，也可能为合法行为的效力。
　　由此可见，在实践中，村民、村民组织、人民政府和法院对村规民约是否是法没有明确的界定。
　　（三）立法分析
　　从《立法法》看，其规定的法为法律、行政法规、地方法规、部门规章和地方规章。这些法在类型上或者是国家机构基于法定职权颁行的规范性法律文件，或者是全国人大授权国务院（第9条）或者经济特区（第74条）产生的授权立法的法律文件。村民自治组织本身不是具有法定职权的国家机关，且《立法法》没有明示法包括村规民约。但也无法据此认为，村规民约不是法。因为以司法解释为例，《立法法》第2条涵盖的法的类型以及在附则中对司法解释的规定，可以看出司法解释并非立法（这是立法权与司法权分离的原因），但没有人会否定司法解释法律文件是法，具有法的约束力。
　　从《民法总则》看，其规定：处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯。由此，习惯成为我国民法的渊源，只要其不违背公序良俗。习惯是法，因为它是国家机关（全国人大）通过立法方式认可的结果，并且由此表达了国家意志。B35问题在于村规民约是习惯吗？有学者指出，村规民约只能是传统社会或道德社会里的产物，原始形态的村规民约是基于一定的地缘和血缘关系形成的习惯规则。B36但是，我国今天的村规民约可能不尽然，实际上村规民约的形成并非村民完全“自觉”，政府的“帮助、指导”成分很重B37;而且，村规民约的范围很多具有“现代性”，例如环保村规民约、精神文明村规民约和福利分配村规民约，不是村民既有的传统习惯，而是创设的结果。再者，围绕村规民约发生的纠纷是否属于或者都属于民事纠纷？答案是否定的，例如，村规民约中关于决策程序的规定，相关人员职责的规定就不可能属于民事范畴。因此，从规范解释看，简单套用《民法总则》关于“习惯”的规定以认定村规民约是法，存在不周全的问题。
　　从《村民委员会组织法》看，其第5条规定，基层人民政府不得干预依法属于村民自治范围内的事项，如果村规民约规定的事项属于村民自治范围，政府不得干涉，实际上就意味村规民约应当被执行，具有法的效力。但是当义务人不履行时，是否可以通过国家强制执行，立法上没有明确，也没有规定具体的法律责任。一个有争议的问题就是，村民不履行村规民约，村委会是否可以请求国家机关予以救济？如果村民违反村规民约只有在同时违反国家制定法时救济村民组织（常见的如村民毁林行为：村民违反禁止毁林的村规民约规范，如果村委会不能够仅仅依据该村规民约获得国家强制力救济，而是依据国家制定法获得国家强制力救济），村规民约就难以一般地被认为是法，因为法具有“国家强制力保障实施”的基本特征。依据《村民委员会组织法》第27条，村规民约违法或者侵害他人合法权益的，基层人民政府应当“责令改正”，但“责令改正”的法律意义不无疑问。《立法法》第96条对违法或者不当的法律文件授权有权机关“改变或者撤销”，而不是“责令改正”。《村民委员会组织法》“责令改正”的规定可能源于“村民自治”的缘故（第5条），政府不得直接改变或者撤销。该条逻辑上意味在“责令改正”之前，村规民约具有当然的约束力，其实质是推定村规民约具有当然效力，与法一经颁布非依法废止均有约束力一致，此时，可以认为村规民约是法。但是村民自治范围不是无限的，《村民委员会组织法》第24条规定了村民会议决定的事项，如果村规民约超出该条确认的事项或者明显属于国家治理的事项，是否因为其具有村规民约的“外观”，就具有当然的约束力？答案显然不是。因为符合第27条规定条件的村规民约可以被基层人民政府所否定，此种村规民约难以具有法的屬性。
　　由此可见，我国相关立法对村规民约是否是法没有明示，其相关处理规则隐含的推论也不一致。
　　综上所述，就村规民约的法律性质无论是理论界、实务界还是法律规范本身，均存在不确定性，甚至冲突。因此，探讨村规民约是否具有法的属性，是否是法，首先要明确“是法”的法律含义或者说标准。通说认为，法是有权机关依据职权，按照法定程序制定的规范性法律文件;从效力看，法被废止之前有当然的约束力。这里的关键在于“有权机关”“职权”“程序”和“效力”。考察村规民约相关规范，我们认为村规民约是否是法不能一概而论。 　　《村民委员会组织法》是全国人大常委会颁布的法律，其第27条规定村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约。该条意味全国人大常委会授权村民会议制定行为规范，村民会议是制定村规民约的“有权机关”。该法第1条规定“村民实行自治”，村民自治是社会自治的一个领域，这意味国家（包括通过法律文件）不介入村民自治的事项，由村民自己设定行为规则;第24条规定了村民会议的职权范围，隐含了村民自治的范围。第21条、22条和26条等规定了村民会议决策的程序。这些规定本质上属于社会自治的范畴，但难以据此认定由此产生的村规民约就是法，因为社会自治的主体广延，并非所有社会组织自治产生的规则都是法，例如公司章程也具有与村规民约一样的授权、主体、自治范围的属性，但一般不认为公司章程是法。但《村民委员会组织法》第27条还规定村规民约应当“报乡、民族乡、镇的人民政府备案”，且违法的“由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。”该“备案”在文义上系“形式”审查，但在实践中，多采取实质审查。如《广东省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》第24条就明确规定为“报镇（乡）人民政府备案审查”，即村规民约在程序上需政府进行实质审查。“责令改正”明确体现了政府对村规民约的实质审查。换言之，村规民约不仅仅是村民自治的结果，也是通过政府审查认可的结果。被社会当作法的东西必须体现国家意志，并且必须通过国家的决定而被制定为或者被认可为法。B38基于权力机关的授权、依据职权和程序产生的村规民约，经过政府审查具备了国家意志，由此获得了法的属性。例如《注册会计师法》第35条规定：“中国注册会计师协会依法拟定注册会计师执业准则、规则，报国务院财政部门批准后施行”，由此该行业自治规范具有了法的地位。
　　结合《村民委员会组织法》第1条的“村民自治”和第24条的“法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定”，可以得知：一是村规民约无权对村民外部事务予以规范，这是国家权力所涉的事项;二是即使属于村民自治的事项，但法律另有规定的，村规民约无权规定。因此，就不属于法律授权村民会议规定的事项，如果村民会议予以规定，该规定只能够视为村民契约，而不是法。
　　三、村规民约的效力
　　如前所述，村规民约实际上包括“自治”事项的村规民约和非“自治”事项的村规民约。后者本质上是契约，其效力规则可以参照《合同法》处理，本文不再赘述。前者具有法的属性，这种属性何以产生？正当性如何？如何保障？这是本文继续探讨的问题。
　　（一）村规民约效力的实质依据：基于同意的社会权力
　　作为自治组织的村民组织要自我治理，“创造出秩序……就需要权力。”B39村规民约作为法的逻辑前提是村民会议具有“权力”，因为法具有强制性，有要求他人遵守、服从的属性。因此，民间法必须被赋予社会权力，才可能具有规则意义上的“法”的效力。B40“权利”发生在平等主体之间，本身没有强制性，“权利”只有依法演化出义务人的“责任”时，国家强制才到场。因此，村规民约作为法意味其产生之时，某种“权力”即“在场”，因为权力是指任何主体能够对他人发生强制性的影响力、支配力，促使或命令、强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为。权力为国家享有时形成国家权力，权力为社会享有时形成社会权力。B41
　　村民会议之所以享有制定、修改村规民约的权力，在根源上并非《村民委员会组织法》的授权（第27条），而在于村民自治团体的客观存在，是基于村民自治（第1条）的当然逻辑，法律授权只是一种正式的“表达”。按社会契约论的解释，“社会先于国家”，先有社会权力，再有国家权力;按照我国宪法解释，“一切权力属于人民”，国家权力系依据法定程序的人民（代表大会）的授予，没有授予给国家的权力，仍旧为社会享有，此为社会权力。或者说村民自治事项的社会权力仍旧为村民享有，这也是《村民委员会组织法》第5条政府“不得干预依法属于村民自治范围内的事项”的根源所在，其意义是国家对此事项没有干涉的权力。
　　同意的权力是社会合作中产生的，而横暴权力是社会冲突产生的B42，在现代社会，大多社会权力不是基于暴力而是以契约为基础产生的，权力及其强制力和支配力源于契约主体的同意，这是社会权力的一种新形式。B43《村民委员会组织法》第21条、22条规定了村民表决同意的程序，第24条规定了表决的事项，第27条明确了村民会议就制定村规民约的专有资格，其基本原则是村民依法同意形成村规民约。
　　何谓村民“同意”？依據《村民委员会组织法》第21条和第22条，村民同意是多数人同意，而非每个人同意。这与我国《宪法》第64条规定的多数一致规则通过法律文件在本质上一样。从理论上说，组织多数人同意的规则对组织成员发生约束力，即便其不同意，但社会权力是经过那个时代的人同意了的，这种同意具有传承性B44，村规民约通过后对将来的成员也发生效力。但实践中，法院在具体案件中，认为无证据证明村规民约和村民临时决议得到了某村民本人同意或在事后得到了追认，故上述决议中有关外嫁女不享有土地补偿款等集体收益分配权的内容侵犯了特定的外嫁女作为集体经济组织成员应享有的合法权益。B45如果该判决成立，会引发如下问题：一方面，是否可能存在有效的村规民约？在目前城乡居民迁移和劳动力流动频繁的情况下，让每个村民参与村民会议几乎不可能，村规民约势必难以形成，村民自治将无规则可守。另一方面，村民成员本身是变化的，新生的村民不可能参与之前的村规民约表决，没有正当理由因此认定对其无效。更为重要的是，《村民委员会组织法》第22条村民会议的召开并非必须全体村民参加才有效，因此，该系列案中，法院依据特定“外嫁女”没有同意，认定村规民约无效，实属不当。
　　（二）村规民约效力的形式依据：合法程序
　　程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制（权力）的恣意、专断和裁量。B46村规民约的效力源于村民同意，尽管同意系多数人规则，但对每个村民而言，应当有发表意见的机会;对村民组织而言应当按照法定程序决策。对此，《村委会组织法》进行了系列规定。需要探讨的是如何践行此种程序，认定程序瑕疵的后果。 　　《村委会组织法》第21条规定，召集村民会议，应当提前十天通知村民;该条同时规定村民委员会召集会议。故通知村民参加会议是村委会的职责，但法律没有规定“通知”方式，各地方（如四川省、广东省等）在《村委会组织法》实施条例中也没有明示。该法第31条规定了村委会的“公布”事项，仍旧没有规定“公布”方式。从实践看，村委会的“通知”方式包括张贴通知、农村广播等，部分地方还包括村综合治理AAP等。这些方式中没有针对外出务工人员的通知方式，且没有指向具体个人的通知方式。从实践看，在所查阅的300多件案例中，没有人就村委会“通知”提出质疑。但为避免纠纷，可以考虑在《自治章程》中规定“通知”的方式及其效力。
　　依据《村委会组织法》第27条规定，村民会议能够制定村规民约，但没有明示其他组织如村委会、村民代表大会是否有权制定。第24条村民会议授权村民代表会议讨论决定的具体事项不包括村规民约，兜底事项条款则不明确。对此，四川省、广东省等地方则明确了村规民约的制定主体只有村民会议，此种规范符合对第27条的解释。问题在于非经村民会议讨论决定的村规民约，如村民小组、村民代表大会讨论决定的，是否符合村民自治规则？笔者认为，村规民约作为村民自治的法，应当由村民会议讨论决定，村民会议授权其他组织制定的，该授权无效，但是村民小组会议系该小组的成员大会，《村委会组织法》第1条的“农村村民实行自治”，其“村民”在逻辑上涵盖了“村”村民和“村小组”村民，且从民法看，村民小组是更广泛的集体财产主体，例如《物权法》第60条、62条明确了村民小组的法律地位，小组成员之间有着实质性权利义务，对村民小组而言，此时的“村”更多的是“行政”意义的。有学者甚至认为，以行政村为边界的村民自治则很难在公共品供给等领域达成集体行动。B47
　　此外，村民会议讨论决定的村规民约是否应当由村民签字同意，没有村民签字的，是否应当认定该村规民约在法律上不是村民会议的表决意思，在法律上视为不存在？对此，法律没有规定。但是，村规民约的产生应当有正当程序，不能够证明该程序被遵守，则不存在合法性。问题在于程序被遵守的证明方式是否必须为村民签字？对此，有法院在裁决中认为，没有证据证明村民签字，但有证人证明召开了村民会议，且村规民约被公布又在较长时间施行，没有人异议的，该村规民约客观存在且有效，同时也认定该村规民约存在程序瑕疵。B48该认定路径符合社会实际，不违背村民自治的精神。即村规民约应当有村民的签字确认，否则无效B49，但有证据证明该村规民约系村民会议依法表决的除外。
　　（三）村规民约效力的保障机制：自我救济与国家救济
　　权力具有暴力属性，不具有暴力属性的权力很难被称为权力B50，韦伯说：“根据一般的术语学，作为习惯法的规范，其效力在很大程度上依赖于一种类似的强制性实施机制，尽管这种强制力是来自同意，而不是制定。”B51在通常意义下，法的实施必须借助于国家强制力，村规民约效力保障无疑需要国家强制即国家救济，但作为自治规范首先是自治组织及其成员自我救济，且并非所有村规民约均能够凭借国家强制力保障。
　　1.自治组织自我救济
　　村规民约的践行主要通过村民的内心自觉和一定的内部强制力维系。村民组织内部强制力主要表现为社会的道德评价的降低和一定的物质利益损失，即违反村规民约者承受精神和物质的减损，从而约束其行为。此种内部强制不具有国家法强制力的赤裸裸的暴力特点，学者称为“冷暴力”。B52
　　所以如此，其内在原因在于村规民约是村民自发、自愿的自我约束规则，以内心认同、自觉遵守为基础;根源在于作为法的村规民约所调整的事项属于村民自治范畴，国家不干涉;外在原因在于村规民约规范的广延性，国家强制力保障的前提是该规范涉及事项、程度被纳入“国家法”的调整，“国家法”调整之外的事项，无法获得国家救济。例如，村规民约规定应当保护土地，科学、合理使用化肥;应当邻里互助;应当勤俭节约，不大办红白喜事，等等。此类村规民约之违反，在一般意义上，是难以通过“国家法”矫正的。
　　在实践中，村组织试图通过成员物质利益减损或者行为被限制，从内部予以保障村规民约的效力和实施。这实际上是相关村规民约规定了违反者的“法律责任”。那么，此种规范是否有效？《村委会组织法》对此没有明示村民会议是否有权规定违反村规民约的“法律责任”。从理论角度看，如果村民会议能够制定作为法的村规民约，则其自然有权规定违反的“法律责任”。《村委会组织法》第27条规定村规民约不得违法违规，不得侵害村民合法权益，可以理解为村规民约规定“法律责任”的限度。例如，村规民约规定不孝敬老人的，不得评为当年“五好家庭”，此種“资格罚”不违反法律，当属有效;不赡养老人的村民不准入党、不准当兵、不准喝村里的自来水等等，此种“资格罚”侵害法律赋予村民的权利，当属无效。“牲畜吃庄稼打死不赔”的“财产罚”侵害法律保障的村民财产权，当属无效。有疑问的是“砍伐集体树木1棵罚款200元”“在村公共道路上堆放杂物，经批评教育不改的，罚款100元”之类的“财产罚”，是否有效。如果按照“行政处罚”的思路，因为村民组织不是行政机关，没有处罚权，其当属无效。但是，如果认为此种“处罚”是村民集体契约（通过村规民约）达成的规则，村民违反该契约被“处罚”，则因为法律没有禁止此种处罚，当属有效。笔者认为，在村民违反村规民约害及村集体财产或者村民共同法律权益时，村规民约设定财产性责任，于法律无禁止时，当属有效。
　　2.国家救济
　　国家保障村规民约的效力，在逻辑上，一是村民组织认为村民违反村规民约时请求国家机关追究责任，从而保障村规民约的效力。二是村民对村规民约提出异议（通过主张其权利），国家机关通过确定村规民约的效力状态，从而保障村规民约的效力。前者是积极性的保障，后者是消极性的保障。
　　从实践看，积极性保障一般不发生，至少在法院案例中几乎未被发现。其原因可能是村规民约对村民产生的某种行为约束，通常成为村民获得某种村民待遇的条件，故村民不管自愿还是被迫均予以遵守;在没有此种对应待遇约束时，笔者调查显示，村委会一般诉诸社会舆论监督，确实不能够解决的，多不了了之，因厌恶诉讼及诉讼成本考虑之故。国家救济一般发生在消极性保障中，即村民提出行政处理或者诉讼之时，村委会被迫主张村规民约的效力，要求行政机关或者法院予以保障。 　　在消极保障行政模式下，行政机关一般从程序和实质角度审查村规民约，其依据是《村民委员会组织法》第5条、第24条和第27条。基本路径有三种：一是直接依据第5条，认为不得干涉村民自治事务，从而维持村规民约的效力。B53二是依据第27条，认为没有违法或者不属于侵害村民人身权、财产权的情形，维持村规民约的效力。B54三是结合第5条、第27条等，确认涉案事项属于村民自治范围，且不违反第27条的规定，以维持村规民约的效力。B55当然，也有行政机关不考虑涉案事项是否属于村民自治范圍而直接依据有关规定认定村规民约违法无效的。B56
　　在消极保障司法模式下，行政诉讼中法院裁决模式可以分为两类。一是认定涉案事项属于村民自治范围，或者认为只能够按照村民自治章程处理，属于民事纠纷，政府没有职责处理B57，或者“不属于行政复议”范围B58，应当先行向其所属村民委员会要求解决B59，从而驳回诉讼。二是认为涉案事项，政府有权处理，对政府行政行为予以审查，核心是审查政府行为是否有事实和法律依据，附带审查村规民约的程序和实质内容是否合法。B60民事诉讼中法院裁决模式有三：一是不讨论村民自治范围，或者依据村规民约未经涉案村民同意而无效B61，或者直接依据相关实体法规定，认定村规民约违法而无效。B62二是依据第27条政府审查的规定，认为未经政府审查确定的，或者村规民约有效，或者不具可诉性。B63三是讨论涉案事项是否属于村民自治事项，若属于的，则不属于民事诉讼受案范围，法律未授权或规定人民法院可以进行干涉调整B64;相反，认为涉案事项不属于村民自治范围，村规民约据此限制村民权利的无效。B65
　　梳理村规民约国家救济现状，可以发现其存在如下问题：一是村民自治范围是否是行政、司法处理村规民约纠纷时首先应当认定的事项？属于该事项的，行政机关或者司法机关是否有权干涉？二是政府审查的范围和性质是什么？未经政府审查的，村民是否可以获得民事救济？比较前述实践案件，可以发现对这些问题的认识差异导致了执法和司法的混乱。
　　笔者认为，对村规民约的执法审查应当按照如下三步进行。首先是审查涉案事项是否属于村民自治范围。B66其次，对属于村民自治范畴的事项，政府应当审查其是否违反《村民委员会组织法》第27条，没有违反的，维持其效力;违反的，只能够“责令改正”，但无权直接决定村规民约的内容及相关村民的权利义务。再次，不属于村民自治范围的，村规民约涉案事项本质上属于契约，政府应当依据法定职责处理，而不是依据《村民委员会组织法》第27条处理，因其没有相应法定职权，可以组织调解，或者告知当事人向人民法院诉讼，因为政府不享有对契约的效力认定等行政裁决权。对村规民约的行政诉讼应当按照如下三步进行。首先是审查涉案事项是否属于村民自治范围。其次，属于村民自治事项的，对政府行政行为依法进行审理。再次，不属于村民自治范围的，应当判决行政行为无效，因为政府对契约没有行政裁决权。对村规民约的民事诉讼应当按照如下三步进行。首先是审查涉案事项是否属于村民自治范围。其次，属于村民自治事项的，如果未经政府行政处理，应当驳回诉讼;经过政府行政处理的，对当事人具体权利义务进行裁决，或者依据法律规定拒绝适用村规民约，但无权改变村规民约规则内容。再次，不属于村民自治范围的，应当参照合同纠纷，审查涉案的村规民约条款及其产生程序，依法裁决，不论政府是否处理。
　　余论
　　在目前法律实践混乱的背景下，探讨村规民约的性质、效力问题关系到党的十八大提出的社会自治的实施，关系到人民民主的深化，也关系到乡村振兴战略的实施，具有重要的理论意义和实践意义。但其涉及多学科理论和复杂的社会生活，本文难以窥其全貌。期盼能够为学界和实务界提供一些思考，若能抛砖引玉，足矣。
　　①例如，2015年5月、7月中共中央办公厅、国务院办公厅分别出台了《关于深入推进农村社区建设试点工作的指导意见》《关于加强城乡社区协商的意见》等。
　　②王宏甲：《塘约道路》，北京：人民出版社，2016年，第108页。
　　③这些文章中，主题为“村规民约”的有308篇，主题为“村民自治”的有81篇，主题为“村委会”的有35篇，主题为“村民委员会”有34篇，主题为“乡村治理”的有22篇，主题为“村民代表会议”的有20篇，主题为“劳动者”的有18篇，主题为“村民自治制度”的有12篇，主题为“村干部”有11篇，主题为“乡规民约”的有11篇，主题为“妇女土地权益”的有10篇。
　　④B17汪俊英：《农村基层“准法律”——“村规民约”》，《法学杂志》1998年第4期。
　　⑤张广修：《村规民约论》，武汉：武汉大学出版社，2002年，第30页。
　　⑥崔智友：《中国村民自治的法学思考》，《中国社会科学》2001年第3期。
　　⑦梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，桂林：广西师范大学出版社，2013年，第63页。
　　⑧参见中华人民共和国民政部办公厅民办函〔2017〕34号《民政部办公厅关于开展优秀村规民约征集活动的通知》，http：//xxgk.mca.gov.cn：8081/n1360/95057.html.
　　⑨赵晓峰、魏程琳：《行政下乡与自治下沉：国家政权建设的新趋势》，《华中农业大学学报》（社会科学版）2018年第4期。
　　⑩四川安岳县田家村《环境保护村规民约》及《村规民约》来源于笔者的实地调查。
　　B11参见浙江省高级人民法院（2016）浙民申86号《民事判决书》。
　　B12B54参见河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01行终102号《行政判决书》。
　　B13胡若溟：《国家法与村民自治规范的冲突与调适》，《社会主义研究》2018年第3期。
　　B14张中秋：《乡约的诸属性及其文化原理认识》，《南京大学学报》（哲学人文科学社会科学版）2004年第5期。 　　B15刘笃才：《中国古代民间规约引论》，《法学研究》2006年第1期。
　　B16田成有：《乡土社会的民间法》，北京：法律出版社，2005年，第19页。
　　B18韩娜：《村规民约罚则问题研究》，烟台大学法学院2013年硕士学位论文。
　　B19吴帅帅、刘锦：《村规民约与国家法的冲突问题探讨》，《河北科技师范学院学报》（社会科学版）2018年第3期。
　　B20田有成：《乡土社會中的国家法和民间法》，《思想战线》2001年第5期。
　　B21贾秀莲：《村规民约对国家法的规避及其解决途径》，《山东社会科学》2010年第4期。
　　B22B24B33参见湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终191号、（2016）湘01民终183号、（2016）湘01民终241号《民事判决书》。
　　B23参见河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终206号、（2017）豫13民终200号、（2017）豫13民终205号、（2017）豫13民终202号《民事裁定书》。
　　B25参见云南省普洱市中级人民法院（2018）云08民终292号《民事判决书》。
　　B26B53B58参见浙江省高级人民法院（2017）浙行终1158号《行政判决书》。
　　B27参见北京市第二中级人民法院（2018）京02行终164号《行政判决书》。
　　B28B56参见广东省肇庆市中级人民法院（2015）肇中法行终字第53号《行政判决书》。
　　B29B57参见河南省高级人民法院（2016）豫行终2744号《行政判决书》。
　　B30该条规定的是需经村民会议讨论决定的涉及村民利益的事项。
　　B31B59参见最高人民法院（2017）最高法行申7034号《行政判决书》。
　　B32参见河南省高级人民法院（2016）豫民申943号《民事判决书》。
　　B34B48参见广东省肇庆市中级人民法院（2017）粤12行终29号《行政判决书》。
　　B35B38周旺生：《法的渊源意识的觉醒》，《现代法学》2005年第4期。
　　B36姜裕富：《村规民约的效力：道德压制，抑或法律威慑》，《青岛农业大学学报》（社会科学版）2010年第1期。
　　B37浦加旗：《边疆民族村寨社会秩序与国家法关系解读》，《云南大学学报》2017年第4期。
　　B39B50〔美〕莱斯利·里普森：《政治学的重大问题》，刘晓等译，北京：华夏出版社，2001年，第56、52页。
　　B40王月峰：《社会的三元结构与民间法的命运》，《山东大学学报》2005年第1期。
　　B41郭道晖：《社会权力与法治社会》，徐显明等主编《法治社会之形成与发展》上，济南：山东人民出版社，2003年，第59页。
　　B42费孝通：《乡土中国生育制度》，北京：北京大学出版社，1998年，第76页。
　　B43B44B52吕廷君：《论民间法的社会权力基础》，《求是学刊》2005年第5期。
　　B45参见湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终212号、（2016）湘01民终185号、（2016）湘01民终184号、（2016）湘01民终243号、（2016）湘01民终186号、（2016）湘01民终182号《民事裁定书》。
　　B46季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。
　　B47安建增：《对社会自治施以控制的正当性及其边界》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2012年第2期。
　　B49需要指出的是，在（2018）粤06行终250号案件中，终审法院认为没有经过村民会议表决，但由村民代表大会表决，且已经到政府备了案的村规民约仍旧有效。该判决与《广东省〈村委会组织法〉实施条例》的规定是矛盾的，其正当性、合法性值得深究。
　　B51〔美〕马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第21页。
　　B55参见北京市第二中级人民法院（2015）二中行终字第1235号、（2018）京02行终164号《行政判决书》。
　　B60参见北京市第二中级人民法院（2015）二中行终字第1235号、广州铁路运输中级人民法院（2017）粤71行终1069号、北京市第二中级人民法院（2018）京02行终164号、广东省肇庆市中级人民法院（2017）粤12行终29号《行政判决书》。
　　B61参见湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民终191号《民事判决书》等。
　　B62参见山东省莱芜市中级人民法院（2017）鲁12民终258号、浙江省高级人民法院（2016）浙民申86号《民事判决书》。
　　B63参见河南省高级人民法院（2016）豫民申943号、湖南省吉首市人民法院（2013）吉民初字第741号《民事判决书》。
　　B64（2018）云08民终292号、（2017）京02民终7662号、（2018）黑10民终539号《民事裁定书》。
　　B65（2015）遵民重初字第00061号《民事判决书》。
　　B66村民自治事项立法规定不可能涵盖生活实际的每一个方面，其是一个复杂问题，限于本文目的此处不予探讨，留待专题讨论。
　　（责任编辑：周中举）
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