我国40年来关于犯罪论体系争议的发展史

来源:用户上传      作者:

　　摘要：
　　我国犯罪论体系的最初定型缘于特定的历史情境，中华人民共和国成立初期受政治环境的影响，来自苏俄的四要件理论首先在我国犯罪论体系的建构中拔得头筹，居于主导地位。不过，自 20 世纪 80 年代开始，主张四要件弊病的声音便一直存在。随着来自于德日刑法理论的再次引入，大批学者开始讨伐四要件，主张构建阶层理论。尤其是 21 世纪以来，不同理论之间的争议关系再次引发了该领域的百家争鸣的局面。在这个过程中，四要件理论的地位经历了通说、质疑、动摇、失势的幾个阶段。对应的，阶层理论则经历了从少数说到被普遍接纳的过程。
　　 关键词：犯罪论体系四要件阶层论发展史
　　
　　 1979年刑法颁布之前，我国刑法学以苏俄为师，企图重建刑法理论。但是，由于苏俄刑法理论资源供给不足，中国刑法理论逐渐出现前行乏力的局面。[1]这种局面在1997年刑法之后发生显著改变。陈兴良、张明楷、周光权等著名学者努力将德日刑法理论引入中国，此外，以储槐植教授为首的一批学者倡导建构英美法系中以犯罪本体要件与排除合法辩护为核心的双层次犯罪构成模式。百家争鸣的学术开放格局在这样的背景下形成。
　　 一、平静阶段：“四要件”占通说地位
　　 20世纪50年代，中国刑法学以苏联为师，引入了“四要件”犯罪构成理论。“四要件”包括四个方面：犯罪客体、犯罪主体、主观方面和客观方面。这套犯罪构成理论在80年代后期高铭暄教授主编的教科书中正式获得“通说”地位。同时司法实践广泛接受了这套犯罪构成理论，理论和实务都赋予其主导地位。当时，一些学者试图对四要件理论提出质疑，但由于那时国内的刑罚理论体系尚未构建、法理非常薄弱，这些质疑并未掀起争论的浪潮。因此，至20世纪末，苏联的“四要件”犯罪构成理论都统治着我国的刑法学。四要件说成为大多数刑法学教科书述及犯罪构成的通说。
　　 二、起风阶段：对“四要件”理论的质疑
　　 80年代前期，四要件理论已经在教学实践和司法实践中被广泛使用，其问题也逐渐暴露。首先，从理论教学的角度看，学者们发现四要件的教义化效果不尽人意。教学讲解过程中，虽然可以把构成犯罪的基本要素无一遗漏地呈现，但是这些要素就如同散落的黄豆，到处乱蹦，无章无所。讲解者在讲述的时候可能会选择一种逻辑将各要素联系起来，但是其内心是不确定的。因为这种逻辑是如此松散，似乎被风一吹就会全盘散架。听课的学生听的时候也是云里雾里。其次，从司法实践的角度看，更是如此，司法者在认定犯罪时，先胡乱地将所有要素事实一把抓，然后就陷入这样一个难题：该取何种思维模式或者逻辑顺序将这些要素串联？四要件的回答是随意的，不具有说服力的。
　　 80年代后期，学者们通过影印台湾学者的著作、德日刑法学教科书译本等途径，接触到德日等大陆法系国家的阶层理论。发现德日阶层理论按照一定的顺序和阶层将上述基本要素构建成一个体系，这个体系有严格的逻辑递进关系，在认定犯罪时具有程序性和时间发展性的特点。于是学者们开始省思四要件的问题出在哪。他们发现，“刑法总论的教义学化，要求采用体系性的思考方法。体系性思考是以存在一个体系为前提的，没有体系，也就没有体系性思考。”[2]而四要件理论远没有达到这个要求。四要件之间没有内在的逻辑，没有关键的逻辑始项，没有清晰的逻辑层次。其概念与概念之间无法推导，相互以一种平面耦合的形式随意拼合。抓住了这一主要矛盾之后，学者们为了对四要件理论进一步证伪，“人们热衷于对犯罪构成内部要件的重构， 欲冲破苏联犯罪构成四要件论的束缚， 主张建立具有中国特色的犯罪构成体系 。但是，通过上述对犯罪构成的不同层次的比较研究 ， 可以看出， 中外犯罪要件理论无论存在何种差异， 构成犯罪的基本要件经过千百年的检验 ，在不同的刑法体系中是相通的，是必不可少的，也是无法取代的。所以 ， 仅仅对我国犯罪构成的要件重新进行排列组合或若干调整， 如将责任年龄 、责任能力视为犯罪构成的前提，或者把主、客观综合为行为要件等等，无非是一种换汤不换药的改革。”[3]这一次的批评，在德日三阶层这套已经发展百年的成熟的犯罪论的支撑下，显得底气、中气十足。
　　 三、浪涌阶段：“四要件”地位的动摇
　　 2003年，陈兴良教授主编的《刑法学》一书正式引入了三阶层理论，并将其作为全书的基本立场。而此前的教科书等文献只是将三阶层理论作为一位客人予以介绍，其本立场依旧是四要件理论。不得不说这是三阶层理论向四要件理论发出的一张公开、正式的战帖。不出所料，阶层犯罪论体系的引入随后就遭遇了强大的反对力量。以2009年国家司法考试大纲将四要件理论置换为三阶层理论为导火索，刑法学界就此展开了激烈的论战。
　　 赵秉志教授主编的《刑法论丛》专门设立“犯罪构成理论专栏”， 刊登了六篇论文：《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》（高铭暄）、《简评三阶层犯罪论体系》（马克昌）、《中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向》（赵秉志、王志祥）。这六篇论文明确宣示对四要件理论的维护立场，对阶层犯罪论体系提出了近乎严苛的批评。同时高铭暄教授在《中国法学》专门撰文指出，四要件犯罪构成理论逻辑严密、契合认识规律，符合犯罪本质特征，与德日三阶层犯罪论体系相比，相对稳定、适合中国诉讼模式，具有比较优势，因此应当得到坚持。[4]赵秉志教授则在坚持四要件理论基本结构的前提下，提出关于逻辑顺序改良方案：若以认定犯罪的过程为标准，则顺序应为“犯罪客观要件—犯罪主体要件—犯罪主观要件—犯罪客体要件”;若以行为自身形成过程为依据，则顺序应为“犯罪主体要件—犯罪主观要件—犯罪客观要件—犯罪客体要件”。黎宏教授也持关于四要件的改良论，他认为四要件理论“可以通过贯彻客观优先的阶层递进观念以及树立不同意义的犯罪概念的方法加以解决。”[5] 　　 与之相对，陈兴良教授、张明楷教授、周光权教授、李立众教授、付立庆教授等学者，则持三阶层改良论，坚决批判和反对四要件理论。陈兴良教授借鉴三阶层理论，提出“罪体-罪责-罪量“论。他在2001年出版的《本体刑法学》中首次提出的是罪体与罪责的二分体系。他当时将罪体是界定为犯罪构成的客观要件，将罪责界定为犯罪构成的主观要件。随后在2003年出版的《规范刑法学》中将二分体系改为“罪体、罪责、罪量”三分体系。他对罪体、罪责的界定没有发生变化。罪量是在罪体与罪责的基础上表明犯罪的量的要件。比如，数额、情节都属于罪量要件。这是根据我国刑法的犯罪概念存在数量因素这一特殊立法体例而设置的，具有较为鲜明的中国特色。[6]虽然该理论既有三阶层理论的阶层思想，又考虑了本土情况。但是其最大的弊病是，沿袭了传统四要件理论将正当化事由置于体系之外的缺点。而正当化事由的体系性地位恰恰是犯罪论体系争论中最为激烈的一点。陈兴良教授很快察觉到这一缺陷，于是在2008年再版的《规范法学》中调整了罪体和罪责的内容，将违法阻却事由作为罪体排除事由，将责任阻却事由作为罪责排除事由。自此，陈兴良教授的“罪体-罪责-罪量”体系与四要件理论有了质的区别，完全实现犯罪论体系的阶层化。
　　 张明楷教授最初所持立场是四要件改良论。其在在1997年出版的《刑法学》一书中采用的是四要件理论，并在之后的《刑法学》各版中不断对四要件理论进行改进。但是改动的幅度不断变大。其在该书第二版中直接删除了“犯罪客体要件”，理由是犯罪客体本质就是法益，而法益本身不是构成要件。于是张明楷教授此时的犯罪论结构变成三要件：犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件。同样三要件也把正当化事由置于体系之外，这也是它的一个弊病。在2007年《刑法学》第三版中，张明楷教授继续取消主体要件，将其并入客观要件中，形成客观要件与主观要件的二要件说。同时将违法性阻却事由归入客观要件之下，将有责性阻却事由归入主观要件，彻底解决出罪事由的体系性地位问题。到该书的第四版，张明楷教授将第三版的二要件说更新为违法构成要件与责任要件，描述方式上向规范评价靠近。到第五版，张明楷教授进一步前述体系称为“不法”与“罪责”体系，表明了转向对德日阶层论体系的站队立场。
　　 周光权教授在2007年《刑法总论》一书中没有采用德日三阶层体系，而是在考虑借鉴与观念转换的平衡下，提出“犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪排除要件”体系，其中，犯罪排除要件包括违法阻却要件与责任阻却要件。[7]2011年该书再版，周光权教授仍然使用了客观要件和主观要件的表述。但是“这里的客观要件可以直接推导出行为的违法性，主观要件可以直接推导出有责性”。[8]2016年该书第三版中，周光权教授依旧在教科书体例中先后列出客观要件、主观要件、排除要件（违法阻却要件与责任阻却要件），但是他又认为不必然按照这一排列顺序来认定犯罪。“司法实务中是在检验客观要件之后，立即检视是否存在违法阻却事由，在没有推翻违法性的情况下，再检讨主观要件与责任阻却事由。”[9]而“如果将故意、过失作为违法要素看待，那么我的理论是三阶层的理论：先判断客观要素，再考虑主观要素，这是关于构成要件符合性的判断。在得出肯定结论的前提下，判断是否存在违法排除事由，这是关于违法性的判断。如果能够得出没有违法排除事由的结论，就最后判断有责性。”[10]显然周光权教授圆滑地将德日阶层理论的古典模式与新古典模式作了折中。这是否合理先不讨论，但是可以看出，周光权教授也明确了其三阶层理论的立场。
　　 四、退潮阶段：“四要件”理论的失势
　　 如今，四要件理论逐渐为理论界所摒弃。法学院课堂上，学生们接受的多为阶层犯罪论体系，“三阶层犯罪论体系进入我国刑法教科书，使得刑法教科书中的犯罪论体系可以采取不同模式，从而促进了不同的犯罪论体系之间的竞争，也进一步普及了三阶层犯罪论体系，为其中国化提供了可能。”[11]司法考试每年都稳定地将阶层犯罪论为考纲内容。司法实务中虽然没有明确表明弃用四要件理论，但是从今年的司法解释、判决文书中可以看到阶层理论的影响在逐渐变大。
　　
　　四要件的失势意味着阶层理论的得势，这种力量的较狠来自于四个矛盾点。第一，四要件是没有构成要件的犯罪构成，而构成要件的独特的价值和意义是不可或缺的。这个问题是无法通过对犯罪构成要件进行简单增删所能解决的， 必须回归以构成要件为前置条件的三阶层的犯罪论体系， 构成要件的独特功能才能得以实现 。[12]第二，四要件是没有出罪事由的犯罪构成。将正当防卫和紧急避险等出罪事由置于体系之外予以排除 ，则必然会导致犯罪构成形式化 。即行为符合犯罪构成却还不一定构成犯罪 ，从而又否定了犯罪构成作为犯罪成立条件总和之性质。这个问题必须通过正确处理好社会危害性与违法性的关系才能解决。第三，四要件是没有归责的犯罪构成。正如我国学者指出 ：“由于犯罪构成论的体系决定 ，在认定犯罪的过程中， 刑事责任实际上并不是一个举足轻重的范畴， 它可以说生存于犯罪与刑罚的夹缝中 ，空洞无物的特性决定了其地位无关紧要甚至变得十分卑微 。”[13]而事实上犯罪论体系不仅应该体现责任，还应该区分主观责任、客观责任。这个问题的解决只能借助三阶层犯罪论体系，将责任作为犯罪成立的要件之一，并将其置于体系之内进行客观归责与主观归责。第四，四要件是没有阶层的犯罪构成。四要件之间是一种共存关系，即一有俱有 、一无俱无。[14]其无法像阶层理论那样确保事实判断与价值判断、客观判断与主观判断、形势判断与实质判断、定型判断与个别判断的正确开展。这个问題的解决似乎也只能依靠阶层理论。
　　
　　[参考文献]
　　[1]车浩，《阶层犯罪论的中国命运》，载《中国法律评论》，2017年第6期，第174-188页。
　　[2]陈兴良：《刑法的知识转型（学术史）》，中国人民大学出版社 2012 年版，第 8 页。
　　[3]姜伟：《犯罪构成比较研究》 ， 《法学研究》 1989年第 3期。
　　[4]高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，载《中国法学》2009 年第 2 期。
　　[5]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006 年第 1 期。
　　[6]同1。
　　[7]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 104 页。
　　[8]周光权：《刑法总论》（第 2 版），中国人民大学出版社 2011 年版，第 67 页。
　　[9]周光权：《刑法总论》（第 3 版），中国人民大学出版社 2016 年版，第 88 页。
　　[10]周光权：《刑法总论》（第 3 版），中国人民大学出版社 2016 年版，第 89 页。
　　[11]陈兴良：《刑法教义学的发展脉络》，载《政治与法律》2017 年第 3 期。
　　[12]陈兴良：《犯罪构成论：从四要件到三阶层》，载《中外法学》2010年第1期。
　　[13]肖中华：“我国现行犯罪构成（成立）理论总置评——为我国现行犯罪构成（成立）理论的辩护” ， 载刘宪权主编：《刑法学》第 4卷 ， 北京大学出版社 2007年版， 第113页。
　　[14]陈兴良：《刑法哲学》 ， 中国政法大学出版社 1992年版， 第598页。
　　
　　（作者单位：华东政法大学，上海  200042）
转载注明来源:https://www.xzbu.com/7/view-15146185.htm