民间文学艺术作品著作权问题研究

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　　[摘要] 对于民间文学艺术作品著作权的保护方式，国际上、国内的许多学者都有过一定的讨论。本文试图在分析、借鉴国际及其他国家对民间文学艺术作品法律保护的经验的基础上，结合相关理论，对民间文学艺术作品的著作权保护方式进行一些探讨，以飨读者。
　　[关键词]民间文学艺术作品　著作权　保护方式
　　
　　民间文学艺术作品与其来源地群体的日常生活息息相关，是其来源地群体在长期的共同生活、共同劳动中集体创作的，在世代相传的过程中不断地得到修改、加工、完善等。民间文学艺术作品是知识的宝库、生活的教科书，是认识历史、研究科学的宝贵资料。国家利益、来源地群体的利益、民间文学艺术作品的性质等都决定了法律对其保护的必要性。但是具体应采取哪种保护方式对其进行保护，不同学者有不同的观点。
　　
　　一、外国司法实践以及学界提出的保护方式
　　
　　在曾经立法、已经立法和准备立法保护民间文学艺术作品的国家中，对于应该通过什么法来保护民间文学艺术作品才比较合适，存在着比较激烈的争议，尽管在已经立法保护民间文学艺术作品的国家、国际条约中，几乎无一例外地通过版权法来保护民间文学艺术作品。
　　随着民间文学艺术作品法律保护问题探讨的深入，越来越多的人认为著作权法并不是保护民间文学艺术作品的适当形式。例如联合国教科文组织和世界知识产权组织制订的《示范条款》和起草的《民间文学表达形式保护条约》(草案)都已经体现出这种倾向，即对民间文学艺术作品提供类似于著作权但又独立于著作权之外的一种智力成果的保护。1997年在曼谷召开的关于民间文学艺术作品保护的国际会议，也明确提出著作权并不能为民间文学艺术作品提供充分的保护，应该对民间文学艺术作品予以特别立法。在澳大利亚，由于未经授权的土著原始艺术品复制品的出现，引发了对版权是否是民间文学艺术作品保护的恰当机制的考察，为此而专门成立的工作小组于1981年得出的结论是：目前澳大利亚的版权法没有提供适当的保护，依据1968年版权法保护民间文学艺术在原创性、权利归属、固定和保护期限方面存在着障碍，仅仅对版权法进行修改无法取得满意的结果。也就是说版权法被认为在原则上是不适用的。著名的版权法专家米哈伊・菲彻尔也指出：著作权法似乎不是保护民间文艺的合适的方式。国内外的许多其他学者也纷纷表示，将民间文学艺术作品纳入著作权法保护体系之中，不但会破坏现有著作权制度的一些基本原则，而且对民间文学艺术的保护也不充分。
　　基于上述疑问，许多学者纷纷提出了保护民间文学艺术作品的其他可能方式。具有代表性的主要有以下几种：
　　单独立法保护方式。我国学者张辰认为，民间文学艺术自身的一些特点使之有别于受著作权法保护的作品，现行著作权法体系不适合保护民间文学艺术，与其打破现行著作权法体系，不如为民间文学艺术“量体裁衣”，在知识产权领域采取特别立法加以保护。
　　邻接权保护方式。韦之学者认为，应将整个民族作为一个传播者来对待。郑成思先生也曾建议，在我国的民间文学艺术作品的法律保护中借鉴国际上提供的以邻接权保护民间文学艺术作品的经验。
　　公有作品的有偿使用制度保护方式。世界知识产权组织顾问、瑞士音乐作品著作权协会前总干事乌里奇・乌腾哈根博士认为，在世界范围内对民间文学艺术保护，最合适的解决办法莫过于对公有领域作品的有偿使用。实施或曾经实施这一制度的国家有：保加利亚、前苏联、西班牙、法国、匈牙利、葡萄牙等。其中利用这一制度保护民间文学艺术作品的国家有智利、玻利维亚、哥斯达黎加等国。例如，玻利维亚的1992年著作权法规定民间文学艺术和传统文化产品进入公有领域。可以以任何形式和任何方法自由使用，但使用者应向国家支付使用费，用于促进和传播本国的文化产品。
　　那么，究竟哪种方式才比较适合用来保护民间文学艺术作品呢?这还得从各种方式的性质、优缺点谈起。
　　
　　二、对各种主要保护方式之评析
　　
　　(一)版权保护方式
　　版权保护方式也就是指通过保护民间文学艺术作品的创作者对其创作的作品所享有的权利来保护民间文学艺术作品。提出通过版权保护方式来保护民间文学艺术作品的主要基于以下几方面的理由。
　　1　版权保护的客体与民间文学艺术作品相同
　　第一，版权法是保护作者和其他著作权人对其文学、艺术、科学技术等作品所享有的专有权利的法律规范的总和。民间文学艺术作品是其作者在文学、艺术、科学技术领域内的作品，与版权法所保护的客体的范围是一致的，显然属于版权法保护的范畴。
　　第二，版权所保护的客体的表现形式、使用方式、防止歪曲及其他侵害、权利限制等也与民间文学艺术作品相似，如：民歌、民乐、民间曲艺、民间戏剧与音乐作品，口头流传的民间故事、民间诗歌与口述作品；民间建筑与建筑作品：民间雕塑与美术作品，都很相似。民间文学艺术作品的使用方式与一般作品的使用方式也有相同的地方，如复制、发行、改编、表演等。对民间文学艺术作品的保护也要给予经济上和精神上双重保护等。所有这些特点，使得通过版权法保护民间文学艺术作品不会有太多的障碍。
　　第三，版权只保护作品的表现形式，不保护作品的思想内容。这就使得版权不具有很强的垄断性质，它不妨碍他人利用现成作品思想进行再创作，也允许独立创造内容相同、功能一致的作品。同时，在取得版权保护的形式方面，作品只要具有独创性即可，而不管作品本身价值的高低、作者创作水平的高低、思想观点是否新颖等。版权的这些特点一方面有利于民间文学艺术作品的保护，另一方面也不会断绝任何创作之路。
　　2　版权是现在世界上最为发达的知识产权制度
　　国际版权保护制度是以《伯尔尼公约》和《世界版权公约》为支柱构造的。他们的核心内容是国民待遇原则，即作者在起源国以外的缔约国应享有与被要求给予保护的国家的国民所享有的同等的权利。至2003年7月止，这两个公约的成员国分别为151个、98个。由于有这两个公约，可以使作者的著作权在全世界主要的国家中都受到保护。这样广泛的一个保护体系是知识产权法其他领域所不具备的。因此，如果通过版权法来保护民间文学艺术作品，就可以使得民间文学艺术作品很快地在国际知识产权领域中获益，这正是版权的最大吸引力所在。
　　3　世界上已立法保护民间文学艺术作品的国家，几乎都是采用版权法来保护
　　已经立法保护民间文学艺术作品的国家，例如最先立法保护民间文学艺术作品的突尼斯，以及第一个保护民间文学艺术作品的区域性国际公约《班吉协定》，都是通过版权法来保护民间文学艺术作品的。因此，如采用版权法保护民间文学艺术作品，不仅不会脱离自己的实际，也有利于与世界接轨，在世 界范围内早日实现民间文学艺术作品的跨国保护。
　　但是，在现有的版权体系中，民间文学艺术作品与版权制度也存在着一些；中突。如：在保护期方面，版权所保护的客体都有一定的保护期，保护期届满则作品自动进入公有领域。而对于民间文学艺术作品来说，由于其不断地处于创作之中，其资源价值实现预期在时间上的不确定性等，即民间文学艺术作品的可利用性处于自然延续状态之中，相关主题何时及在何种程度上会被异地利用，属于未知数。因此，对民间文学艺术作品的保护应该是没有期限的。如采用版权法来保护民间文学艺术作品，必须针对民间文学艺术作品的一些特有的特点做出一些特别的规定。
　　
　　(二)单独立法保护方式
　　单独立法保护方式是指在版权法之外专门制定一部民间文学艺术作品保护法来保护民间文学艺术作品。
　　对于民间文学艺术作品来说，单独立法保护方式不能不算是一种比版权保护方式更为理想的方式。就版权保护方式与单独立法保护方式相比较而言，前者比较保守，后者则更为激进。这是因为前者由于局限于传统的框框、体系，能针对民间文学艺术作品的特点作一些特殊规定的余地总的说来是比较有限的，不能像单独立法保护方式那样完全从民间文学艺术作品的性质出发作全面而细致的规定。因而说到底，理想的保护来自单独立法保护方式。但实践证明，理想的并不一定是现实的。
　　1　制度的选择隐含着社会成本问题。一种制度的有效建立和贯彻，依赖于一定的社会、经济、政治条件。每个国家都在理论与现实、国内与国际的矛盾中选择自己的出路。美国在决定对计算机程序进行法律保护时，最终没有走上部分法学家们为其设计的专门立法道路，毅然采用版权法来保护计算机程序，不能不说是一个很好的例子。
　　2　新技术的进步，会不断地创造新的智力成果和工商业成就，也会使得原来不需要保护的智力成果随着时间的推移而现在需要立法保护，就像民间文学艺术作品一样。若对每一种需要保护的客体都单独立法保护。就会使法律体系变得杂乱无章，庞大无比。从而不便执行和管理，这与立法保护的初衷相悖。
　　3 保护民间文学艺术作品的国家以及有关的国际条约都采用了版权保护方式。因此，我国的立法者在考虑国内利益时，不得不兼顾国际因素。因为科学和经济的一体化要求法律尤其是与科技、经济联系非常密切的知识产权应当尽可能地向国际通行做法靠拢，以利于知识产品在国际范围内的有效流转。
　　
　　(三)邻接权保护方式
　　邻接权保护方式是指通过保护民间文学艺术作品的传播者所享有的权利来保护民间文学艺术作品本身。
　　诚然，相当一部分民间文学艺术作品是通过相关民族或部落的各种“仪式”上的“表演”加以实现和正常利用的。为此，有关保护表演者权利的邻接权规范就有可能在保护民间文学艺术作品方面发挥一定的作用。但这种保护至多只能是一种“间接保护”，因为它只能为少数特定的人提供保护，而不可能保护一个民族或部落的整体利益。更重要的是，保护民间文学艺术作品的目的是保护民间文学艺术作品本身及其来源地人们的利益：而邻接权保护的主体则只是民间文学艺术作品的使用者，而且可能获得主张这种保护的大多又都是发达国家的表演者、唱片制作者与广播组织等，因而无法实现保护民间文学艺术表达的真正目的。正如有些学者所言：对发展中国家来说，《罗马公约》的价值来源于这样一个事实，即它为那些向国外传播其文化遗产的人提供了保护。
　　笔者认为，邻接权保护方式不适合用来保护民间文学艺术作品，除了上述原因外，还有以下几点理由：
　　1 邻接权游离于两大知识产权国际公约之外
　　《伯尔尼公约》和《世界版权公约》都不包括邻接权，如果采用邻接权保护方式来保护民间文学艺术作品，就不能很快地从现在的国际知识产权保护体系中获益。虽然有些学者认为可以比照现有的两个邻接权公约――《罗马公约》、《录音制品公约》缔结保护民间文学艺术作品的另一专门公约，但是要在短期内缔结这样一个新的公约几乎是不可能的。如果制定一项国际文件确实有现实意义，那么眼下它也只能是一项建议而已。
　　2 邻接权所具有的特点不利于民间文学艺术作品的保护
　　首先，与权利内容复杂的版权相比。邻接权的权利内容简单得多，只有复制权、禁止权等几种。即使在禁止权方面，邻接权也不能完全满足以法律禁止民间文学艺术作品的不合理使用的需要，因为它们不能防止对那些未被表演、广播或录制在录音制品中的民间文学艺术作品的复制等。
　　其次，邻接权中除了表演者享有一定的精神权利外，其余的都不享有精神权利，这必然与保护民间文学艺术作品的目的相违背。民间文学艺术作品之所以要保护，除了使其来源地群体在民间文学艺术作品的商业化过程中获取一定的经济利益外，更重要的则在于防止在民间文学艺术作品的商业化过程中，商家为了更多地获取利润，迎合消费者的口味，而随意地将民间文学艺术作品的形式加以“改造”、“渲染”与歪曲，从而割断民间文学艺术作品与其来源地群体的联系，伤害其来源地群体的尊严、感情。对民间文学艺术作品的来源地群体来说，其精神权利比经济权利要重要得多。
　　最后，邻接权的保护期总的来说比版权的保护期还要短。就版权保护方式而言，已经有许多学者因为其保护期短的问题而提出版权保护方式不是保护民间文学艺术作品的适当方式，更何况保护期更短的邻接权保护方式。笔者认为，这是对邻接权保护方式最好的反驳。何况从广义上讲，邻接权实际仍属于版权的范畴。基于上述理由，我们有什么理由舍弃更能保护民间文学艺术作品的版权保护方式而取邻接权保护方式呢?
　　
　　(四)公有作品的有偿使用制度
　　公有作品的有偿使用制度亦即进入公有领域作品付费制度。所谓进入公有领域作品付费，就是使用某些保护期已过的作品或者原先根本不受保护的作品，仍然要向著作权管理机关或者作者权利保障组织支付使用费。
　　公有作品有偿使用制度被誉为是具有最大社会文化意义的制度上的内涵和具有高级的法律上和概念上的形式，在政治制度很不同的国家中均有实施。这种情况尤其在发展中国家更为明显。但是，笔者认为，公有领域作品的有偿使用制度同样不适宜用来保护我国的民间文学艺术作品。主要理由如下。
　　1 民间文学艺术作品不属于公有领域的作品
　　每一部民间文学艺术作品都依附于一个特定的民族群体，在一定的地域，一定范围的人们中流传、发展。如《刘三姐》在改编成戏剧、电影以前。只在广西的罗城、宜山、柳州一带的壮族群众中流传。篇幅浩瀚，拥有一百万行、一千多万字的英雄史诗《格萨尔王传》，在公开出版之前也只是在藏族和蒙古族群众中流传。这种封闭性的民族内部的传播，其实质 是作者在使用自己的作品。因而民间文学艺术作品区别于作者将自己的作品向社会公开，超过著作权保护期限后即属于进入公有领域的作品。
　　澳大利亚的版权法和外观设计法规中没有涉及任何形式的民间文学或民间音乐或任何形式的民间艺术。卡马尔・普里文博士在谈到这个问题时认为，土著人的作品没有被排除在保护之外，但也未被给予任何专门的保护。其中隐含的意思是，这类作品不包含在“公有领域”中的一般作品之内。
　　可见，民间文学艺术作品既不属于保护期已过的作品，也不属于原先就根本不受保护的作品，自然也就不属于公有领域作品的范畴。
　　2　采用公有领域作品的有偿使用制度不利于我国的民间文学艺术作品的保护
　　首先，这一制度与我国的实际情况不相适应。到目前为止，我国还没有任何法律规定有关公有领域作品的有偿使用制度。因此，如采用这一制度保护我国的民间文学艺术作品，不仅在理念上人们难以接受，容易造成与其他作品的使用相混淆，不利于人们树立知识产权的观念，亦会阻碍我国的法制建设进程：而且立法机关也必须就征收、管理费用的机构及所得费用的分配使用等作出详细的规定。这一立法工作将是非常耗时、耗力、耗财的。
　　其次，这一制度将不利于民间文学艺术作品的发展。从已经实施公有领域作品的有偿使用制度的国家中我们可以看到，作品所收取的费用基本上由国家所有，由国家进行再分配。这样，对于民间文学艺术作品来源地的群体来说，著作权的丧失、分配中的不公平现象等，必将大大地打击他们传承、发展民间文学艺术作品的积极性，从而严重影响民间文学艺术作品的发展。这一现象必然与保护民间文学艺术作品的初衷不符。
　　
　　三、我国应采取的基本保护方式
　　
　　通过以上分析得出的结论是：在现阶段，我国应当采取版权保护方式对民间文学艺术作品进行法律保护，其他几种保护方式都是不适合的。
　　
　　(一)版权的性质及其所固有的优点决定了版权保护方式应当是我国保护民间文学艺术作品的最佳方式
　　前面已详细论述的版权保护方式的性质及其所固有的优点，决定了其为我国保护民间文学艺术作品的最佳方式，我国的立法者们应该果断地采取版权法来保护民间文学艺术作品，使民问文学艺术作品可以很快地享受到传统文学作品历经几百年才得到的保护。在这一点上，美国的立法者们做得可毫不含糊。在决定立法保护计算机软件时，美国的立法者历经犹豫的痛苦后选中版权法也主要是因为版权是最为发达的国际知识产权制度，将计算机软件纳入其中，就可以使它一跃而享受到传统文学作品历经几百年才得到的保护。虽然美国现在也开始感到这件旧衣裳有所不适了，但由于版权所固有的优点，在找到可以替代版权的更好的制度之前，美国至今仍然初衷未改。美国的立法选择可以为我国立法所参考借鉴。
　　
　　(二)民间文学艺术作品的国际保护决定版权保护方式应当是我国保护民间文学艺术作品的基本方式
　　前面已经提到，无论是最先立法保护民间文学艺术作品的突尼斯，还是第一个保护民间文学艺术作品的区域性国际公约，都是通过版权法来保护。我国采用版权法来保护民间文学艺术作品，既容易与世界接轨，也不会脱离自己的实际。
　　1 从国际形势来看，目前广大发展中国家正在努力，试图通过国际条约来保护民间文学艺术作品，并且也取得了一些进展。1967年，在修改《伯尔尼公约》的斯德哥尔摩外交会议上，与会者们为民间文艺的著作权的国际保护做出了努力。结果是，《伯尔尼公约》斯德哥尔摩文本(1967)和巴黎文本(1971)的第15条第4款中都包括了如下条文：“甲对于作品未曾发表，作者身份未详，但却有足够理由推定该作者系本联盟成员国国民的情况，该成员国可自行以立法指定代表作者的主管当局，以便在各成员国中保护及行使作者的权利。按本款作出上述指定的本联盟成员国，须以书面声明通知(世界知识产权组织)总干事，详细开列被指定的当局的全部情况。总干事须立即将声明送达所有其他成员国。”根据修订会议的意图，《伯尔尼公约》的这一条规定意味着有可能对民间文艺的表现形式进行保护。当然，也有许多学者对《伯尔尼公约》的这一款规定持不同看法，认为这个规定并不能说明《伯尔尼公约》对民间文学艺术表达提供了一定的保护。
　　笔者赞成肯定的说法。因为从《伯尔尼公约》1967年、1971年这两次修订来看，修订的动力正是由于广大发展中国家迫切地要求给予民间文学艺术作品法律保护，公约的第15条第4款也正是在这种情况下修订的。因此将此款规定解释得与广大发展中国家要求保护的民间文学艺术表达毫无关系，于情于理都是不合适的。
　　2　从中国的实际来看，通过著作权法保护民间文学艺术作品也是符合我国国情的。一是我国的著作权法已经形成了一个完整的体系，与世界上绝大多数国家的著作权法基本一致。有利于民间文学艺术作品的跨国保护：二是我国的著作权法第六条已明文规定“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”这表明我国已决定采用著作权法来保护民问文学艺术作品，只是具体的实行办法要由国务院另行规定而已。自从著作权法颁布以来，国家版权局、文化部和中国社科院在对民间文学艺术作品的著作权保护做了大量深入细致调查与研究的基础上，已经着手起草《民间文学艺术作品保护条例》。已有的著作权保护的规定和经验，无疑会给民间文学艺术作品的保护带来很多方便。如果又改用其他法来保护民间文学艺术作品，且不说制定出来的法律、法规是否适合民间文学艺术作品的保护，就该项工作从头做起，也必将耗费大量的人力、物力和财力。
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