新《律师法》与《刑事诉讼法》的法律冲突
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摘 要：新《律师法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常委务员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过，于2008年6月1日实施。其中，有关律师参与刑事诉讼程序的条款与目前的刑事诉讼法律相冲突，按照“新法优于旧法”的原则，我们应当适用新《律师法》的相关规定。那么修改由全国人民代表大会制定的《刑事新诉讼》迫在眉睫，新《律师法》与《刑事诉讼法》两部法律冲突问题，应通过修改《刑事诉讼法》或通过立法解释，及有关部门出台司法解释等形式加以解决。
关键词：新《律师法》；《刑事诉讼法》修改；法律冲突
中图分类号：D915 文献标识码：B文章编号：1009-9166（2011）008(C)-0142-02
一、新《律师法》与现行《刑事诉讼法》的冲突
新《律师法》对《刑事诉讼法》的影响主要体现在其对第四章“律师的业务和权利、义务”的修改中，尤其体现对律师的会见权、阅卷权、调查取证权的规定等方面。
（一）新《律师法》第31条与《刑事诉讼法》第35条相冲突，新《律师法》第31条去掉“证明”二字，昭示刑事案件的证明责任在于控方，进一步体现了“无罪推定”思想。（图一）
（二）新《律师法》第33条与《刑事诉讼法》第96条相冲突，新《律师法》第33条规定律师随时会见犯罪嫌疑人、被告人且不需司法机关的批准、不被监听，是国际社会的通行做法。（图二）
（三）新《律师法》第34条与《刑事诉讼法》第36条相冲突，新《律师法》第34条扩大律师阅卷权的范围、阅卷起始时间提前，更好地维护被追认人的合法权益。（图三）
二、新《律师法》与《刑事诉讼法》法律冲突解决的原则是新法优于旧法
对于法律冲突的解决，2000年通过的《立法法》作出了规定。在其第五章“适用与备案”中针对法律（包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，下同，不在赘述）冲突主要确立了上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的原则。
（一）根据我国现行《宪法》和《立法法》的规定，全国人大立法权和其常委会立法权之间不存在上下位关系
根据我国《宪法》第57、58条的规定，全国人大常委会是全国人大的常设机关。全国人大和其常委会行使国家立法权。第62条列举了全国人大的职权，前三项分别是：修改宪法；监督宪法的实施；制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律。从这条规定可以看出，《宪法》将全国人大的立法权定位于制定“基本法律”上。再根据《宪法》第67条关于全国人民代表大会常委会的职权的规定，其前四项职权分别是：解释宪法，监督宪法的实施；制定和修改除应由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法的基本原则相抵触解释法律。
由此可以看出，《宪法》第62条有意将全国人大及其常委会的立法权进行区别，用“基本法律”这个称为指称全国人大通过的规范性文件。但是，这一努力却在67条归于失败。第67条用“法律”这个提法涵盖全国人大及其常委会通过的规范性文件，不再用“基本法律”作为两者的区分。
此外《宪法》和《立法法》相关规定实质上是确立了全国人大全国人大常委会之间纵横交错的关系，而并非如有些学者提出的上位与下位的关系。一方面，根据《宪法》第62条第（十一）项、《立法法》第88条的规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定、法律；有权改变或撤销全国人大常委会批准的违背《宪法》和《立法法》的自治条例和单行条例。这表明全国人大的地位高于全国人大常委会。但是另一方面，根据《宪法》第67条第（一）项、《立法法》第42、85条的规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律，在法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，全国人大常委会最终裁决权。这实际上又确立了全国人大常委会高于全国人大的地位。
综上所述，全国人大与全国人大常委会之间并非简单的上位与下位的关系，而是相互制约的纵横交错的关系。因此，由全国人大常委会通过的新《律师法》与全国人大通过的《刑事诉讼法》之间的冲突与适用，不能用“上位法优于下位法”这个原则来解决。
（二）两法之间的冲突适用“同一机关通过的法律”的冲突解决原则
正是由于我国《宪法》、《立法法》的规定以及长期的立法实践并不区分全国人大与全国人大常委会通过的规范性文件的效力，而是将两者混为一体的做法，再加上全国人大常委会作为全国人大的常设机关，并且即便在全国人大的会议上也起重要作用的现实，可以将全国人大与全国人大常委会视为同一机关，从而适用《立法法》第83条关于同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间出现冲突时的解决原则，即特别法优于一般法、新法优于旧法。
三、如何解决新《律师法》与《刑事诉讼法》冲突，使之二者冲突时间缩短，应尽快修改和完善现行《刑事诉讼法》，吸收新《律师法》中的积极内容
法律不是嘲笑的对象，在解释学的语境中，法律不是被裁判的对象，而是被研究、被阐释，甚至被信仰的对象。两部法律冲突问题应尽快修订《刑事诉讼法》，《刑事诉讼法》历经十几年的司法实践发展，内容已显陈旧，不能满足实践需要，新《律师法》具有前瞻性，对两部法律存在问题应从通过修改《刑事诉讼法》，通过立法解释，通过司法解释及司法部会同有关部门就如何贯彻实践新《律师法》以及新《律师法》新规定的执业权利联合制定规定。
作者单位：黑龙江孟繁旭律师事务所
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