气候变化的专利制度应对

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　　摘要：促进气候友好技术创新、转移和扩散，须对专利制度加以变革，将环境因素引入其中，考虑环境友好和资源节约。应增列“环保性”为授予发明创造专利权的条件，将非气候友好技术发明排除在专利权客体之外，以引导发明创造者提高创造的环保性，发明一些新的、有益的和气候友好的技术或设计。专利法应明确将气候环境利益规定为强制许可理由，相关环境法律制度中明确规定气候友好技术的强制许可，并细化强制许可的条件和程序，以促进气候友好技术的转移。推行生态专利共享模式，倡议企业捐献绿色专利，加入旨在让公众获取环境友好专利的“开放创新”项目，以利于气候友好技术的共享和扩散。
　　关键词：气候友好技术；专利制度；环保性；强制许可；生态专利共享
　　中图分类号：X-019
　　文献标识码：A
　　
　　一、引言
　　
　　科学家们普遍认为，全球气候的变化，一半来自“天灾”，一半则源于“人祸”，即由于大量使用化石燃料产生的温室气体使大气层碳循环失衡，改变了地球生物圈的能量转换形式，从而造成地球升温、全球气候变暖。2009年6月在德国波恩召开的联合国2009年第二次气候变化国际谈判，与会者指出，应对气候变化中的技术问题将成为继专利药品之后的又一重大知识产权问题。代表发展中国家的77国集团呼吁发达国家应尽快解除绿色技术的专利封锁，称这是全球应对气候变化的首要条件。但专利制度所促进的并非当然为气候友好技术，也可能延缓或阻滞气候友好技术的转移和应用。为促进气候友好技术创新、转移和扩散，必须对专利制度加以变革，将环境因素引入其中，考虑环境友好和资源节约。
　　
　　二、增列“环保性”为授权标准
　　
　　专利制度对气候变化的影响，是通过技术这一中介来实现的。依传统的专利授予标准，一项发明创造只要符合实用性、新颖性和创造性，则授予专利权。此种标准体制可能使发明创造者创造出一些新奇的可以获得利润的技术或方法，但可能对气候并不友好。专利授予条件引导和决定着技术创新的方向。依传统“三性”标准，专利制度无助于环境保护，为此，有必要增列“环保性”作为授予发明创造专利权的标准。将环保性标准引入专利制度，可促进和引导气候友好技术的创新。
　　但问题是，如果允许以专利制度促进“新的和有用的，但非环保”技术创新以促进经济增长，然后再采用污染治理技术恢复破坏的环境。这不仅浪费资源，且使经济增长和环境保护处于两难境地。如果一股污水不能有益于社会而只能有害于社会，为什么不在源头就遏制它，而偏偏要等它扩散到江河里以后再治理呢?舍本逐末的做法可能会导致更高的社会成本。
　　本文认为，专利授予条件并非一成不变，而是随着科技、社会的发展而不断变化。这种变化包括新的授予条件的出现或已有条件的内涵发生变化。随着全球气候环境的恶化和公众环保意识的不断提高，增设专利授予的环保性(Greenness)条件实属必要。就消极条件而言，可以将非气候友好技术发明排除在专利权的客体之外。就积极条件而言，授予专利的发明和实用新型应具备环保性。
　　对环保因素的审查过程大体如下：①要求发明创造者在专利说明书中描述发明创造的气候环境影响，包括所用材料，制造过程，使用期和处置过程。②如果创新是原创性的(即无先例)，则其环保声明将自动被接受。③如果创新不具原创性(即有先例)，则需要比较目前申请发明与先前发明在环保方面的性能。新申请的发明创造的环保性能必须优于先前的发明创造。反之，则不具可专利性。④如果一个发明创造在很大程度上比先前的发明创造更环保。它可能独立于先前的专利而被授予一项新专利，其专利范围可涵盖先前专利的范围。⑤环境保护涉及公共利益，公众任何时候一旦发现该专利技术对环境有破坏或破坏之虞时，可以此为由，请求专利复审委员会宣告该专利权无效，专利复审委员会经审查属实者，应当宣告该专利无效，并通知相关环保部门做出处理。
　　对环保性标准的审查，关键在于环保性的界定。根据世界可持续发展工商理事会(WBCSD)关于生态效益的界定，环保性应包括七个方面：即减少产品和服务的材料消耗、减少产品和服务的能量消耗、减少有毒物的排放、增加材料的再循环利用、尽可能使用可再生的能源、增加产品的耐用性、增强产品的服务强度。当然，环保性的列举只是其内涵的某些方面。制度设计者事先不可能完全界定环保性的内涵。应该知道，虽然“新颖性，创造性，实用性”也难以界定，但专利制度已成功促进了新的和有用技术的进步。因此并不需要预先界定环保性的完整内涵，但可通过新的专利申请与先前发明的比较，个案审查发明创造的环保性，即可达到环保审查的目的。
　　
　　三、明确气候环境利益为强制许可理由
　　
　　据《美国贸易内情》报道，包括通用技术、微软、杜邦、西门子、3M等著名企业于2009年5月20日正式宣布成立“创新、发展和就业联盟”(The Innovation，Development＆Employment Alliance，IDE-A)，对美国国会和国务院施加影响，要求在气候变化谈判中保护企业在环保技术方面的知识产权。I-DEA成员企业担心，巴西、印度和中国等发展中国家会在气候友好技术转让问题上，如同“公共健康”问题一样，寻求强制许可。是否应对气候友好技术实施强制许可，以促进环境友好技术的转移，发达国家和发展中国家一直存有分歧。前者认为强制许可制度会阻碍新产品的研发，因而对此持谨慎甚至反对态度；后者则认为，在主要由发达国家企业掌握和控制技术的情形下，强制许可制度可以促进技术的实施和转让，促进社会发展。在TRIPS协议的谈判过程中，发达国家和发展中国家都关注国际上专利强制许可制度的设计及未来走向。
　　虽然TRIPS第30条和31条允许成员为公共利益和紧急状态实施强制许可，但这只是TRIPS的极端例外。且真正适用强制许可时往往基于“公共利益和紧急状态”的解释而发生纠纷，南非和巴西就因强制许可有关艾滋病药物技术受到美国的刁难。在国际上，至今尚无基于环境保护而强制许可气候友好技术的实例。且国际环境制度对待绿色技术转移的态度矛盾而暧昧，既要转移绿色技术，又要保护知识产权。
　　《关于TRIPS协议和公共健康的多哈宣言第六段的执行决议》的通过，表明基于公共健康而对药品专利实施强制许可已取得理论上的共识。全球气候环境相较公共健康而言，是更为重大的利益，且很多公共健康问题往往因气候环境恶化所引起。因此，可考虑根据TRIPS协议第31条关于专利强制许可的规定即成员国如果遭遇国家紧急状况(national e-mergeney)或者其他紧急情事(other circumstances of extreme urgency)则可实施强制许可，通过《TRIPS协议与环境保护宣言》，专门就气候友好技术与产品的强制许可加以规定：发展中成员和最不发达成员

因气候变化而发生公共环境危机时，可未经专利权人许可，在其内部通过实施专利强制许可制度，生产、使用和销售有关减缓和适应气候变化的专利技术或产品。同时，可在多边环境协定中，规定对跨国公司的气候友好技术实施强制许可或平行进口以使发展中国家获得这些技术而不致负担过重。
　　就现实而言，发达国家拥有雄厚的经济实力和先进的环保技术，而发展中国家面临保护环境和发展经济的双重压力，因此，解决国际环境问题，应坚持“共同但有区别责任原则(Principle of Common and Separate Responsibilitie)”。基于此，发达国家应向发展中国家优惠转让气候友好技术，否则，发展中国家可以此为由，对气候友好技术实施强制许可。
　　就国内制度而言，可明确将环境利益纳入公共利益的范围，以克服气候友好技术强制许可的障碍。TRIPS协议允许各国根据其国情来决定“公共利益”的内容和范围。“公共利益”的含义丰富，不同国家对其理解各不相同。中国作为发展中国家，应充分利用TRIPS协议预留的制度空间，借鉴他国做法，完善我国强制许可制度。首先，在《专利法》第1条中明确规定环境保护的宗旨，明确将环境保护纳入“公共利益”的范围作为强制许可的理由。其次，在相关环境法律制度中明确规定气候友好技术的强制许可，并细化强制许可的条件和程序。最后，可参照《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》的规定，由国家知识产权局颁布《涉及环境保护问题的专利实施强制许可办法》。对关系人的身体健康和生命的药品专利实施强制许可当然毋庸置疑，然而对于能更大规模、更长远地影响人类永续发展的气候友好技术更应实施强制许可。
　　
　　四、推行生态专利共享
　　
　　根据国内外媒体对最近气候会议的报道，绿色技术共享依然是发达国家和发展中国家应对全球气候危机问题的瓶颈。在谈及知识产权与气候变化时，WIPO总干事加利说，应对全球气候变暖挑战发展气候友好型技术需要巨大的创新投资。WIPO可提供一个让企业展示其绿色技术，探讨商业合作，或者以公平、理性和非歧视的方式转让技术的平台。在气候友好型技术领域实行开放创新大有可为。大量相互重叠的专利为不同的权利人所有，获得技术需要与其他公司合作，甚至同竞争者合作，因此，对某些技术而言，采取开放式创新模式实有必要。企业专利开放式创新主要有专利交叉许可、专利联盟、专利合作研发、专利共享等形式。就气候友好技术的扩散而言，绿色专利共享值得推广。
　　通常而言，企业会采取一切可能措施保护其专利，以免其专利落入竞争者之手。然而，在一些高科技企业，特别是软件、通信等行业的企业在开源(自由软件)运动、开放标准、“知识共享”运动的推动下，兴起了知识产权合作与共享浪潮。2008年IBM提出了“生态专利共享计划”或“绿色专利池”(Green Patent P001)或生态专利公共资源(Eco -Patent Commons)的绿色专利技术的管理模式。目前由世界可持续发展工商理事会(WBCSD)和IBM，以及诺基亚、皮特内鲍斯(Pitney Bowes)和索尼公司共同在全球发起并开始行动，号召持有绿色专利之个人与企业分享其专利产品或商业流程解决方案，推广创新和协作以保护气候和环境。需要使用这些专利者，可以从WBCSD主办的专门公开网站获得这些企业承诺开放的专利。参加者须承诺提供节省能量和水资源、减少生产危险废物、增加回收利用或者减少加工过程中材料使用量的专利。目前IBM已承诺捐献27项专利，皮特内鲍斯承诺捐献2项专利，诺基亚和索尼各承诺捐献1项专利。
　　当然，有人对此表示怀疑，英国利兹大学国际治理教授Graham Dutfield认为，参与项目的企业以持有非创新性质的专利而闻名。“人们想知道(他们)打算放弃的专利是否为真正的绿色专利。”但是如果IBM和其他参与企业确实认真对待该计划，那么它确实可能成为一件好事。专利制度通常被认为是气候友好技术转移的障碍，生态专利共享将有助于这一问题的解决。因此，不管其真实意图如何，生态专利共享的管理模式符合环保的潮流，有利于气候友好技术的扩散，是一种值得探讨与推广的专利管理模式。
　　
　　五、结论
　　
　　在人类社会减缓和适应气候变化这一过程中，专利制度作用巨大。专利制度本身并不能直接影响气候变化，它是通过技术这个中介对气候变化发生间接作用。因为专利制度能影响气候友好技术的创新、转移和扩散。专利制度应对气候变化的核心是如何利用专利制度促进气候友好技术的创新、转移和共享，为此，应将“环保性”作为授予发明创造专利权的的条件之一，遏制不利于气候的技术或设计的产生，引导气候友好技术创新；明确将气候环境利益规定为强制许可理由，以促进气候友好技术的转移；推行生态专利共享模式，以利于气候友好技术的共享和扩散。至于这些应对气候变化的专利制度的变革措施，对社会成本收益、研发积极性和南北框架下技术贸易的潜在影响如何，有待作进一步的分析。

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