商业银行代销产品之适销性法律问题探讨
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【摘要】在我国商业银行由高速增长向高质量发展的转型阶段，如何实现商业银行稳定可持续的经营收益是其重要的内容。近年，代销第三方机构金融产品开始逐步兴起，由此产生的中间业务收入显然已成为商业银行收入增长的途径。目前商业银行代销产品适销性所涉法律纠纷，理论界的研究主要是站在保护金融投资者的角度进行，文章将从代销第三方机构金融产品的卖方—商业银行角度，阐述其与第三方机构、投资者之间的法律关系，同时结合违反适销性的法律案例，旨在为商业银行如何更好的规避销售不当所带来的法律风险提供参考。
【关键词】代销 商业银行 投资者 适销性 代理
1商业银行代销产品概述
对于商业银行代销产品的界定，原银行业监督管理委员会于2016年颁布的《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发[2016]24号）：“商业银行代销产品是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构的委托，在本行渠道内，将接受委托的代销产品向合格投资者进行推介、销售并提供相关服务的代销业务活动”。目前常见的代销产品包括公募基金、私募基金、信托、保险、理财产品、贵金属等金融产品。
代销产品实际经营的主体主要是第三方外部机构，如基金、证劵、信托、保险公司以及私募投资机构等。银行作为代销方，具备其客户数量且分支机构众多的优势，对代销产品的设计、投资、管理等均不负责，同时也不对代销产品的本身的风险和收益负责。
因代理业务基本不消耗金融资本，且风险较低，商业银行近年代理业务发展迅速，代销产品收入均出现大规模增长。从目前银行代销的产品种类来看，代销基金占所占比列最大，其次为代销信托和保险产品。以零售银行的领头羊—招商银行为例，2018年，其代销业务共计实现代理销售手续费193.38亿元，其中基金收入66.5亿元，信托计划收入57.41亿元，保险收入47.44亿元，代销业务显然已成为商业银行经营收益重要的组成部份，并由此形成推动商业银行由高速增长向高质量发展的重要举措。
2商业银行代销产品的法律关系
目前，关于商业银行与其他第三方金融机构在代销业务过程中所形成的法律关系，根据经济法理论界的说法，因归于代理与被代理的关系，即商业银行所扮演的角色应类似于经纪人，即通常所说的中介。他们之间合作一般是由双方签署委托代理销售合同，根据《民法总则》的规定：“代理是指代理人以被代理人名义，在代理权限内与第三人实施的民事法律行为”。这同时也意味着商业银行与代销产品投资者之间非直接的买卖合同关系，代理行为的法律后果承担者应为第三方金融机构与投资者。例如，银行通过自己营业网点或电子银行向潜在的投资者推介具体的基金产品，如果投资者有投资意向，则由投资者与基金公司签订具体的基金产品合同。此时商业银行作为基金公司的代理推介人，一旦投资者购买基金，则由有权根据代理销售合同取得一定比例的代理推介費。因此，商业银行作为代理推介人，和其他民事法律活动中的代理人相比显然具有其特殊性。首先，这些第三方金融机构之所以选择商业银行来代销他们得产品，其中很重要的原因在于商业银行客户数量和分支机构众多的优势;其次，大部分的投资者之所以选择商业银行而非直接与第三方金融机构签订买卖合同也是基于商业银行在其心目中的良好形象和信用背书，他们相信若产品出现兑付风险，商业银行会对其销售的产品负责，尽管这不符合代销产品的法律特征。因此，尽管在代销产品的销售过程中，商业银行虽非买卖合同的直接当事人，但其特殊性将其与民事法律上的一般性的代理人区别开来。
3商业银行代销产品适销性法律纠纷
随着投资者对商业银行多元化金融产品和服务的需求不断增加，以及商业银行代理业务的快速发展，商业银行代销第三方机构的金融产品所引起的纠纷问题变得非常普遍。纵观此类纠纷，多是由于银行违反了适销性规定而给投资者带来亏损所致。因此，对于代销产品所涉及相关的适销性法律问题将结合以下这一重点案例分析进行。
案例：江苏省南京市中级人民法院民事判决书，（2016）苏01民终1563号：原告林娟从2014年开始多次在工商银行购买保本型理财产品。在此期间，工行的理财经理向其推介了一款名为“工银瑞信互联网加”股票型基金，宣称收益高，却未提及任何风险情况，并宣称在产品到期前可随时提现。2015年，经林娟查询后发现该基金产品非保本型理财产品，且查询时其价值已大幅下跌。经双方多次协商未果，诉至法院，请求法院判处：工行赔偿林娟损失本金140733.94元及相应利息。
一审法院认为：（1）本案中，基金的实际管理人为工银瑞信公司，工行仅为代销机构，工行向原告林娟推介该款产品所提他们之间形成的是金融服务关系，工行理应履行这种金融服务关系之下所对应的适销性义务。（2）本案所购之“工银瑞信互联网加”非保本型理财产品，与股指挂钩，存在全部本金损失的可能性，并不适宜林娟该类以往仅有保本型理财产品投资背景的投资人，且不适宜林娟的投资目标，但工行理财经理仍将该产品售予林娟，故工行未履行适销性义务;（3）在自助终端上的购买行为为理财经理代操作，且工行未能提供证据证明理财经理曾向林娟充分介绍了案涉基金产品投资风险等事宜，亦未出示《基金合同》及《招募说明书》，故工行未能尽到合理的风险提示义务。综上，应认定工行的过错行为与林娟的损失间具有因果关系，工行存在侵权。但林娟作为民法上的完全民事行为能力人，应对自身投资和风险承受能力有所认识，对投资产生的损失结果亦具有相应过错，故判处林娟与工行按照3：7的比例承担投资的损失。
宣判后，原告林娟及工行均向二审法院上诉。二审法院认为：商业银行在基金销售过程中既应符合国务院证券监督管理委员会关于基金销售的相关规定，也应符合前银监会对理财业务风险管理的相关规定。根据原银监会所发布的《个人理财业务风险管理指引》（银监发[2005]63号）第二十三条规定：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。”对照上述指引要求：（1）工行主动推介了案涉基金产品。（2）工行未能提供证据证明其曾以显著、必要的方式使林娟充分了解了该基金的投资方向和最大损失风险。另外，工行并未留存有向林娟展示《基金合同》及《招募说明书》的录音录像证据，也未留存有客户主动了解和购买产品的书面签字，说明其未尽到代理机构根本且明确的提示说明义务。（3）投资人在商业银行购买第三方金融机构的代销产品时，往往有赖于商业银行的信用背书。因此，商业银行在推介时，应始终站在保护投资者利益的基础上进行，注重根据投资者的风评结果对投资者进行风险等级划分和销售，避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的经济损失。综上，应认定工行具有重大过错，对一审判决所认定的损失承担比例予以纠正，由工行承担全部赔偿责任。 通过上述案例可以看出，法院在对于投资者和商业银行之间因为适销性产生的纠纷做出裁判时，往往更倾向于支持诉讼中处于弱势的金融消费者--投资者。这对于投资者而言，无疑是一种强有力的救济渠道，也是对金融消费者的保护。暂且不论投资者是否有可能滥用这种权利，对商业银行而言，无疑对其推介和销售代理业务行为有了更高适销性的法律要求。
4结语
权利相对论：“订约的一方把法律所授予的契约自由权用来侵害他方，这就违反了契约自由权的正当目的，违反了他创制的精神”。相对于一般的投资者，商业银行往往都具备一般投资者所不具备的专业金融知识。在现实操作中，商业银行在与第三方外部机构合作销售代销金融产品时，往往要经其风险团队严格的内部审查准入、同时对其表现采取定期的预警监测、后评价等风控措施，因此对第三方合作机构以及代销产品的了解相对于一般投资者更加深入、专业，这一点是其要承担适当性要求责任的最直接原因。此时，处理此类案件就不能一再追求民事主体之间的平等，而应根据具体的行为性质做出更加具体且公正的法律调整。
综上所述，商業银行在推介和销售代销金融产品时，应如何尽可能规避适销性所带来的法律风险？本人认为，第一，不能仅拘泥于投资者是否在合同上做出了签字已经了解风险这一确认形式，因大多数的投资者即使签字也不能表明其对产品合同以及风险揭示书进行了真实的了解，而应对投资者的教育背景、投资经验、财产情况、家庭情况、投资目标进行综合性的风险考量。第二，该风险评估的义务是持续且动态的过程，应在一定时期内定期进行，这意味着当产品与其本身的风险承受不再一致时，应及时提醒投资者采取适当措施止损。第三，对投资者所作的说明、风险提示或者根据国务院银行保险业监督管理委员会的要求所做的录音录像等应从证据保全的角度做好全面的留存，防止后续诉讼的举证风险。第四，应从投资者利益优先的角度进行推介和销售，即有合理的理由且可证明该推介、销售是适当的，这就要求推介和销售的产品必须是适当的，同时对推介和销售的过程也要考虑适当与否。，当产品风险等级与投资者风险承受能力不适配时，即便投资者自愿进行投资也不可以交易。
参考文献：
[1]李永军.民法总则[M]. 北京：法律出版社，2006.
[2]路易·若兰斯著.王伯琦译.权利相对论[M]. 北京：中国法治出版社，2006.
[3]韩祥波.金融产品销售的适当性法律问题研究[D].北京：中国政法大学，2011.
[4]桂聪.商业银行代销理财产品的民事义务[D].南昌：南昌大学，2017.
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