论我国上市公司虚假陈述的董事责任

来源:用户上传      作者: 胡　滨　全先银

　　摘要：上市公司虚假陈述问题一直严重制约着我国证券市场的健康发展，并成为证券市场存在的主要违法问题之一。作者主要从董事责任的角度出发，对我国上市公司董事虚假陈述法律责任的理论基础、存在问题及如何完善进行深入研究，以期更好地保护投资者利益，有效规范证券市场行为。
　　关键词：金融法治；虚假陈述；董事责任；民事赔偿
　　作者简介：胡滨(1971-)，男，山东青岛人，法学博士，副研究员，中国社会科学院金融研究所法与金融研究室主任，主要从事金融与法律交叉研究；全先银(1975-)，男，山东费县人，法学博士，中国社会科学院金融研究所助理研究员，主要从事金融法、金融监管研究。
　　中图分类号：DF438
　　文献标识码：A
　　文章编号：1006―1096(2009)03-0153-04
　　收稿日期：2009-04―15
　　
　　一、问题的提出
　　
　　上市公司虚假陈述，是指上市公司对证券交易的事实、性质、前景等做出不实、严重误导或者含有重大遗漏的虚假陈述或者诱导的一种证券违法行为(王保树，2001)。上市公司虚假陈述，使证券市场投资者无法获取及时、准确、完整的信息，从而无法做出合理的交易判断，是证券市场投资者利益被侵害的重要原因，也是立法者着力防范和制裁、证券监管机构着力打击的对象。为制裁上市公司虚假陈述行为，保护投资者利益，世界上许多国家和地区立法除了规定上市公司应对虚假陈述行为负责外，还规定上市公司董事在一定情形下亦须承担相应的法律责任。
　　在我国，近年来立法虽对上市公司虚假陈述的董事法律责任作了一些规定，但理论界和实务界对此研究甚为薄弱，特别是与为遏制市场上形形色色、层出不穷的虚假陈述行为而对完善相关法律制度的需求相比，更显不足。为此，本文拟对我国上市公司董事虚假陈述法律责任的理论基础、存在问题及如何完善进行深入研究，希能对有效打击上市公司虚假陈述行为，保护投资者利益，完善证券市场法律制度尽微薄之力。
　　
　　二、董事对上市公司虚假陈述行为承担责任的法理基础
　　
　　按一般法理，在上市公司实施特定行为时，董事即使对该行为有加功，但因其人格被上市公司所吸收，故隐而不现，此时，行为的后果归属于上市公司，与董事并无直接关系，只不过，根据上市公司内部制度规定或董事与上市公司之间的合同约定，在董事对该行为有不好的加功时，董事须对公司承担相应责任；在董事对该行为有好的加功时，公司应对董事予以肯定甚至奖励。但无论如何，在通常情况下，董事个人并不因上市公司的前述特定行为直接对第三人承担后果。同理，在上市公司虚假陈述造成投资者损害时，虚假陈述的主体是上市公司，由其承担法律责任自无疑问。有疑问者是，为何多数国家和地区立法要求董事在上市公司虚假陈述时亦承担相应法律责任?此即董事对上市公司虚假陈述行为承担责任的法理基础。我们认为，主要有以下几点。
　　(一)过错是董事对上市公司虚假陈述行为承担责任的主观基础
　　自中世纪以来，欧洲经历了波澜壮阔的文艺复兴运动，民智渐开，社会进化，家族渐形解体，人们经历了梅因所谓的由身份到契约之进步。与此同时，法律也由义务本位时代跨人权利本位时代，保护个人权利成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，契约自由、所有权绝对、自己责任也因此成为近代民法的三大基本原则。虽然近代以来，为克服私有财产权绝对与契约自由原则长久实行所带来的负面影响。权利社会化思潮应运而生，立法思想也由权利本位过渡到社会本位，契约自由开始受到一定限制，所有权绝对原则不断被修正，无过失责任适用范围逐渐扩大，弱者权利保护不断强化，民法理念亦由追求形式正义转向追求实质正义(梁慧星，1999)，但是过错责任原则仍为民法的重要归责原则。
　　根据过错责任原则，行为人只对自己的行为负责，对他人的行为绝不负责；行为人对自己行为负责的前提，是故意、过失的存在(梁慧星，1996)，即有过错始有责任，无过错即无责任。在上市公司虚假陈述时，虚假陈述的主体是上市公司，但上市公司作为法律上的“人”，与自然人不同，其无头脑以为思考，无口耳手足以为意思表示，其须仰赖法律为之设立的股东大会、董事会、监事会、经理层等内部机关并由自然人作为机关担当人以实现前述功能，在信息披露方面，主要依靠董事会负责进行，如果上市公司对信息披露不实有过错，其本质是董事存在过错，如果只惩罚有“过错”的上市公司，而不惩罚有“过错”且引发上市公司“过错”的董事，则一方面殊属不公，另一方面不利于发挥民事责任的惩罚功能和预防功能。因此，在上市公司虚假陈述时，有必要令有“过错”的董事承担相应的责任。诚如有人指出，对董事追究责任，“可以越过公司法人人格这一屏障向公司法人机关成员追究民事责任，有利于体现法律之自己责任原则，督促作为公司机关成员的自然人忠实、勤勉履行其职责。”“对于那些直接从事了虚假陈述行为的董事，由于他直接从事了虚假陈述行为这一侵权行为，因此尽管发行人要为其法人机关成员的侵权行为承担赔偿责任，但并不因此而免除行为人的个人责任，这也是现代民法自己责任的基本要求”(程啸，2004)。
　　(二)上市公司中小股东需特殊保护是董事对上市公司虚假陈述行为承担责任的客观依据
　　上市公司中小股东与上市公司为投资与被投资的关系。在这一关系中，中小股东虽然根据《公司法》等规定依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，但事实上，在上市公司所涉及的关系人中，中小股东属于弱者，需要特别的保护，主要原因如下。
　　一是上市公司中小股东既不直接参与公司管理，单独也不能影响上市公司的决策及其他行为，属于上市公司的“外部人”。在上市公司中，根据对公司决策和行为是否有较大影响力为标准，可以分为内部人与外部人。其中，内部人是指那些对公司决策和行为有较大影响力的人；外部人是指那些无法影响公司决策和行为的人。中小股东由于所持表决权过低，因此既不能直接或通过代理人参与上市公司经营和管理，也无法对上市公司决策和行为产生有实质意义的影响，因此其事实上与上市公司普通债权人一样，为上市公司的外部人。二是上市公司及时、准确、完整地披露信息是中小股东正确投资上市公司的基本前提。中小股东进行投资决策和参与管理均须依赖上市公司提供的信息，可以说，离开了上市公司及时、准确、完整地披露信息，投资者即无法正确地进行投资决策和参与上市公司管理，可见，信息披露对上市公司中小股东利益保护利害攸关。三是公司机关制度是建立在“行为人(机关担当人)不承担责任，承担责任的人(公司)不行为”的基础之上的(曹顺明，2005)，这使得民事责任的惩罚功能和预防功能无法有效发挥，造成了作为行为人的机关担当人(包括董事)会因种种原因而实施对公司中小股东等不利的行为，使得中小股东在公司的关系人中处于更不利地位。四在某种意义上，要求公司赔偿中小股东损失

无异于要求中小股东自己“赔偿”自己的损失。中小股东是公司的所有者，在中小股东因公司提供虚假信息而受损害时，如果公司“赔偿”了中小股东的损失，则公司净资产和价值必然相应降低，相应地，被“赔偿”的中小股东所持公司股份所代表的净资产和价值也必然降低。可见，在某种意义和某种程度上说，中小股东等于自己“赔偿”了自己的损失。
　　“课以责任的目的在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具有理性。它还预设了人具有某种最低限度的学习能力或预知的能力，亦即他们会受其对自己行动的种种后果的认识引导。”(哈耶克，1997)因而确立董事与上市公司共同承担对虚假信息披露的赔偿责任，有利于董事主动规范和约束自己的行为，从而部分地矫正中小股东的弱者地位。
　　(三)建立公开、公平、公正证券市场是董事对上市公司虚假陈述行为承担责任的现实需要
　　公开、公平、公正是证券法的基本原则，建立和维护市场的公开、公平、公正是证券市场建设的基本要求。根据公开原则，任何证券的发行和交易都必须遵循公开原则，真实、准确和完整地披露与证券发行和交易有关的各种重要信息，避免信息披露中的虚假陈述、重大误导和遗漏，以保证证券投资者对所投资证券有充分、全面和准确的了解。根据公平原则，证券市场应当为各类投资者提供交易的同等机会、提供接触信息的同等机会及保证各类投资者按照已公布的相同规则进行交易(叶林，2000)。公正原则要求证券监督管理机构及其工作人员必须公正，禁止欺诈、操纵以及内募交易等一切证券违法行为，它是对证券市场监管者的基本要求(徐明等，1997)。可见在“三公”原则中，公开原则是基础，是公平和公正原则实现的前提。然而，虚假陈述违反了信息公开这一基本原则，是对公开理念的背离，它使公众投资者无法充分占有真实、准确、有效的信息，从而导致决策失误并遭受损失。董事作为上市公司负责信息披露的重要成员，对上市公司的虚假陈述行为负有不可推卸的责任。只有强化董事的责任，才能更好的规范上市公司信息披露的行为，才能为公开公平公正证券市场的建立提供基本的前提与保证。
　　
　　三、中国关于黄事对上市公司虚假陈述法律责任的立法
　　
　　(一)立法过程
　　中国关于上市公司董事虚假陈述责任的立法是随着证券市场的发展，从无到有，逐步完善的，经历了以下阶段。
　　1，起步阶段，时间上大约在1990年～1996年。自1990年开始，上海证券交易所和深圳证券交易所相继成立，中国开始出现上市公司。1993年《股票发行与交易管理暂行条例》和《公司法》均对上市公司虚假陈述的行政责任和刑事责任作了原则规定，但未规定民事责任。同年颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》，按照不同的行为主体规定了相应的虚假陈述行为类型以及所应承担的行政责任。此阶段，上市公司虚假陈述问题开始出现，但实践中董事对此多承担行政责任，很少承担刑事责任。
　　2，发展阶段。时间上大约在1997年～2001年。1997年新刑法第161条规定了虚假陈述罪。1999年《证券法》第一次全面、系统地规定了虚假陈述的刑事、行政和民事责任。1999年《会计法》规定了虚假陈述的行政责任。此期间，上市公司虚假陈述案件不断增多，部分上市公司董事因虚假陈述被追究刑事责任。投资者起诉要求董事对上市公司虚假陈述行为承担民事赔偿责任的案件开始出现(曹阳等，2002)。面对不断出现的上市公司董事民事赔偿案件，法院并未完全做好审理准备。因此，2001年9月21日最高人民法院发布的《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》规定，“受目前立法及司法条件的局限，尚不具备受理及审理这类案件的条件。经研究，对上述行为引起的民事赔偿案件，暂不予受理。”
　　3，逐步完善阶段，时间上大约自2002年至今。以2002年《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《受理通知》)和2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《审理规定》)为标志，上市公司虚假陈述民事赔偿进入司法实践阶段。随着对中小投资者敞开虚假陈述民事诉讼的大门，此类民事诉讼案件数量急剧增长。受到个人民事赔偿诉讼的震慑，上市公司董事对信息披露更加谨慎，一些上市公司独立董事因不愿承担风险而辞职。2006年，新《公司法》和《证券法》开始实施，二者之间的规定进一步协调，新《证券法》进一步完善了上市公司董事虚假陈述的刑事、行政和民事责任。此阶段。一个相对完善的上市公司董事虚假陈述刑事、行政和民事责任法律体系初步形成，虚假陈述行为逐步得到治理和控制。
　　(二)现行规定
　　按照《证券法》、《公司法》、《会计法》、《刑法》及相关司法解释的规定，上市公司董事虚假陈述的法律责任，主要包括刑事责任、行政责任和民事责任。
　　1，刑事责任。《证券法》、《公司法》、《会计法》等对上市公司董事虚假陈述的刑事责任作了原则规定。1997年《刑法》对有关董事虚假陈述犯罪作了明确规定，即“公司向股东和社会公众提供虚假的，或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”针对实践中部分公司不仅提供虚假或隐瞒真实情况的财务会计报告，甚至拒不提供财会报告和披露信息，2006年颁布的《刑法修正案(六)》对原有的第161条进行了修改，将不按规定披露重要信息的行为规定为犯罪，使得刑事责任的规定更为周密。
　　2，行政责任。《证券法》、《公司法》、《会计法》以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》均规定了虚假陈述的行政责任，其中以《禁止证券欺诈行为暂行办法》和《证券法》规定最为详细。在上述法律法规中，董事承担行政责任的形式主要有警告、罚款等。根据中国证监会2006年颁布的《证券市场禁人规定》，上市公司董事、其他信息披露义务人的董事违反法律、行政法规或中国证监会有关规定，情节严重的，可被采取证券市场禁入措施。
　　3，民事责任。上市公司董事对虚假陈述行为可能承担两类民事责任：第一类是因违反注意义务而对虚假陈述负有责任，并由此给公司造成损失的，董事应对公司承担的民事赔偿责任；第二类是因公司虚假陈述行为而对公司股东、债权人、潜在投资者等第三人造成损失的，董事应对该第三人承担的民事赔偿责任。对上述两类民事责任，《公司法》都做了相应规定。其中，第113条和第150条规定了董事对公司的赔偿责任，第153条规定了董事对股东的赔偿责任。《证券法》第69条规定了上市公司董事对虚假陈述行为承担连带赔偿责任，但能够证明自己没有过错的可以免责。《受理通知》和《审理规定》，对虚假陈述民事赔偿案件的受理与管辖、诉讼方式、虚假陈述认定、归责、免责事由、共同侵

权责任、损失认定等做了全面而详细的规定。《证券法》和上述两个司法解释构成了法院审理证券虚假陈述民事赔偿案件的最主要依据。
　　
　　四、我国上市公司董事虚假陈述法律责任制度存在的问题
　　
　　(一)刑事责任相对过轻
　　境外不少国家对虚假陈述行为规定了较重的刑事责任。美国《萨班斯一奥克斯法案》对虚假陈述行为规定最多5，000，000美元的罚款和最高20年的监禁。英国《防止欺诈投资法》第13条规定，任何人如以明知其为不真实的、引人误会或欺骗性的说明或允诺或故意隐瞒重要事实或轻率的做出不真实的说明，诱使他人或企图诱使他人成立各种投资交易，即构成刑事犯罪，处7年以下有期徒刑。我国《刑法》对虚假陈述行为的最重刑罚为3年以下有期徒刑。自1997年刑法修订以来，至2001年底，全国各级人民法院已经审结的涉及证券期货罪名的刑事犯罪案件仅有46起。从目前情况看，证券市场监管者对不少证券市场违法违规行为追究了行政责任，但司法机关对这些违法违规行为启动刑事诉讼程序的案件却屈指可数。诚如有人指出，相比之下，我国的刑事责任有点轻，尤其同其他刑事犯罪的处罚相比，更体现不了虚假信息披露的严重性和危害性。在刑事责任方面，我国需借鉴国外先进经验进一步进行自我完善(梁杰等，2004)。
　　(二)过于依赖行政处罚
　　我国对上市公司虚假陈述董事责任的追究，过于依赖行政处罚，甚至规定法院受理此类民事案件须以存在行政处罚为前提。据不完全统计，自1999年以后两年半的时间，我国证监会对上市公司共立案220件，相当于1993年～1998年的总和，结案192件，对92个案件做了行政处罚，有104家机构和270名个人受到了警告、没收非法所得、罚款等行政处罚，罚没款总额达14.9亿元。但是，我国上市公司的虚假陈述行为，并未因行政处罚而得到有效遏制。
　　(三)民事责任难以追究
　　据不完全统计，2002年以来，因虚假陈述行为而被提起民事诉讼的上市公司超过30多家。截至2007年12月。已受到有关机关行政处罚决定、在诉讼时效期间内的可诉的上市公司有27家。但在已经审结的上市公司虚假陈述民事赔偿案件中，由董事承担民事赔偿责任的极少，多数情况都是由投资者与上市公司达成和解，由上市公司承担全部的赔偿责任。之所以出现此种情况，主要是我国证券民事赔偿制度还存在一些问题，主要有：
　　1，受理虚假陈述民事赔偿案件的前置程序问题。最高人民法院《受理通知》第2条规定：“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。”这即所谓的行政决定前置程序。之后《审理规定》第6条规定：“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。”仍将行政处罚或刑事裁判作为法院受理虚假陈述民事赔偿案件的前置条件。这种前置程序的规定，在实践中存在较大争议，如有人认为，为证券虚假陈述民事赔偿案件的受理设置前置程序，人为地提高了受害投资者向法院寻求司法救济的门槛，限制了投资者的诉权。甚至有人认为，设置前置程序，超越立法权限，与《民事诉讼法》、《证券法》等法律相关规定相矛盾(常健，2006；殷洁，2003)。还有人认为，以行政处罚为起诉的前提条件，它本身导致了司法程序对行政处罚结果的过分依赖。这不仅要求投资者保持足够的耐心，更要求中国证监会积极、尽责、勤勉地履行证券市场监管职责，及时查处证券市场中的违法行为。这与实际的行政效率可能有比较大的差距(陈朝阳，2003)。
　　2，虚假陈述与投资者损害之间因果关系的认定问题。根据《审理规定》，投资者只有在虚假陈述行为发生后，该虚假陈述行为被揭露或更正之前，购入与虚假陈述直接相关的证券，并且有损失发生，才能追究虚假陈述者的民事责任。但是，该规定只考虑了虚假陈述诱使投资者购入与该虚假陈述直接关联的证券而受损失的情形，未考虑虚假陈述诱使投资者卖出与该虚假陈述直接关联的证券而受损失的情形。另外，《审理规定》关于虚假陈述与投资者损失之间因果关系认定过于简单，实质在于排除了法官的自由裁量权，直接以司法解释的方式，以证券买卖时间为标准，机械地简化了因果关系的认定程序，排除了法官结合案情对案件具体分析合理判决的自由裁量权，因而可能会影响审判结果的公正性。
　　3，诉讼方式问题。根据《审理规定》，对虚假陈述的民事赔偿诉讼，中国目前采用的仍是单独诉讼或共同诉讼的方式，在共同诉讼方式中主要倾向于人数确定的代表人诉讼。但这种诉讼方式在理论和实践中难以全面保护投资者权益。在这种诉讼框架内，没有采取明示授权方式加入共同诉讼的投资者，即使因虚假陈述导致其股价损失，也不能享有共同诉讼间接原告的地位，判决、裁定的结果不能对其自然扩张适用(郭锋，2003)。不利于保护投资者利益。
　　
　　五、完善我国上市公司虚假陈述董事责任的建议
　　
　　(一)完善信息披露机制，缩小董事实施违法、违规行为的空间。我国上市公司信息披露机制近些年虽然越来越受重视，但与信息披露机制相对完善的国家相比，与投资者对信息披露的需求相比，还存在较大差距，难以让投资者和债权人充分了解公司实际情况，从而为董事等信息披露责任主体掩盖事实及欺骗投资者提供了可乘之机。因此，有必要完善信息披露机制，挤压造假行为生存的空间。
　　(二)切实执行民事赔偿责任优先原则，加强刑事、行政与民事法律责任的协调。《证券法》第232条明确了民事赔偿优先原则。《刑法》第36条第2款也体现了这一精神。目前，上市公司董事真正承担民事赔偿责任的案件极少。因此，我们必须重视和加强刑事、行政与民事法律责任的协调，切实保护投资者的利益。
　　(三)完善虚假陈述民事赔偿诉讼机制。鉴于目前我国虚假陈述民事赔偿诉讼机制存在的问题，为保护投资者权益，建议尽快取消虚假陈述民事赔偿案件受理的前置程序，进一步细化对虚假陈述与投资者损害之间因果关系的认定，建立和完善股东集团诉讼机制，重视和方便对董事民事赔偿责任的追究。
　　(四)在加强董事诚信教育，强化董事责任意识的同时，积极推广董事责任保险，实现董事责任与利益的平衡。一方面，我们应加强董事诚信教育，强化董事责任意识，促使董事更加审慎地进行信息披露，防止其侵犯股东及社会公众的利益；另一方面，我们应积极推广董事责任保险，建立董事风险转移机制，实现董事责任与利益的平衡。

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