中国反垄断法草案中的滥用市场支配地位与滥用知识产权　　

来源:用户上传      作者: 王先林

　　反垄断法中的禁止滥用市场支配地位制度首先需要对市场支配地位进行界定，以便确定行为的主体；同时，市场支配地位本身并不违法，只有在具有市场支配地位的企业有滥用市场支配地位的行为时才受到反垄断法的禁止。因此需要对滥用市场支配地位的行为进行法律确认，而被指控滥用市场支配地位的行为人应当享有抗辩的权利。此外，滥用知识产权限制竞争的行为虽然也涉及反垄断法规制的其他行为，但是主要表现为滥用市场支配地位的行为。本文拟结合2006年6月国务院提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法(草案)》(以下简称“草案”)的相关规定对其作简要的分析。
　　
　　一、市场支配地位的界定
　　
　　对市场支配地位进行界定是对滥用市场支配地位行为进行法律规制的一项重要和复杂的基础性工作。在反垄断法的实践中，市场结果方案、市场行为方案都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。
　　许多国家的反垄断法试图对市场支配地位本身作出界定，这种界定是从各国自身的实际情况和具体的政策取向出发的，因而各自规定的具体内容不尽相同，由此也在一定程度上反映出各国反垄断法之间宽严程度的差异。有的规定是概括性的，有的则有具体的数量标准。市场支配地位通常是多种因素综合作用的结果(这些因素单独看并不当然地具有决定性)，而市场份额是其中最重要的因素。
　　一些国家的立法在总体上界定市场支配地位的同时，还基于市场份额的重要意义以其作为企业具有市场支配地位的法定推断。在这方面，德国《反限制竞争法》第19条的规定最具代表性。当然，一些国家或地区的反垄断法中对市场支配地位的界定不是来自立法中的明文规定，即不对其作一般的法定推断，而是在有关判例中确立的规则，因而这种规则并非连贯的、一致的。
　　总体来说，市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品价格、排除市场竞争的力量，也就是企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人(供应商、顾客和最终消费者)的反应。对此，“草案”第12条第二款规定：“本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体具有在相关市场内能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力的地位。”除了具体文字的表述可再作推敲外，这种界定在总体上还是比较准确的，特别是后半部分的规定很有必要，有利于在一定条件下不依市场份额来认定市场支配地位。
　　由于中国向来是一个成文法国家，因此在中国制定反垄断法时对市场支配地位的认定作出明确的规定是很有必要的。这一方面有利于增强相关企业对自己行为后果的预见性，另一方面也有利于增强法律规范的可操作性，便于法律的适用。在具体规定时，既要充分借鉴其他国家的有益经验，吸收其合理的法律规定和判例规则，又要从中国现实的市场竞争状况和竞争政策出发，使之真正适合中国的需要。在认定市场支配地位时，市场份额无疑也是一个基本的衡量标准。因为，在一般情况下，只有当一家企业独家占有或几家企业共同占有某一市场相当大的市场份额时，才有足够的实力排除竞争，控制市场。因此，中国反垄断法在界定市场支配地位时，市场份额也是一个首先应考虑的因素。
　　但是，市场份额并非是认定市场支配地位的惟一因素，其他相关因素也很重要，尤其是新竞争者进入市场的障碍和市场上替代商品的情况。2003年国家发改委发布的《制止价格垄断行为暂行规定》第3条也规定：“市场支配地位主要依据经营者在相关市场占有市场份额、所经营商品的可替代程度和新的竞争者进入市场的难易程度判定。”而“草案”第13条对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素做了增加，即认定经营者具有市场支配地位应当依据下列因素：(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与该经营者市场支配地位有关的其他因素。这意味着，认定市场支配地位时市场份额不是惟一的因素。尤其是，“草案”明确将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度”作为认定经营者具有市场支配地位所依据的一个因素，这有利于将那些虽然未必拥有显著的市场份额，但却拥有某些方面的特定优势(如重要的销售渠道或者不可替代的销售平台)，以致其他经营者在交易上对其形成明显的依赖关系的经营者，在一定情形下也认定为具有市场支配地位。
　　尽管在认定市场支配地位时市场份额不是惟一的因素，但是考虑到在多数情况下，市场份额又是最重要和最直观的因素，为增强法律规范的严密性和可操作性，还需要在上述情况之外根据市场份额作出必要的法律推断，因此“草案”第14条第一款规定：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2以上的；(二)两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的：(三)三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的。这种推定的标准相对于德国、英国等来说是比较宽松的。由于中国的地域辽阔，市场庞大，这种推定对于认定市场支配地位确实门槛太高，可以考虑作适当下调，如一个经营者在相关市场的市场份额达到1/3以上：两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到1/2以上：三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上。不过，上述两个或者三个经营者作为整体是仅仅依据其市场份额的事实还是同时需要其相互之间有共同限制竞争的目的或行为，需要作出必要的澄清，以免在实施中存在不确定性。
　　既然是推定，那就要赋予被推定具有市场支配地位的经营者有进行反驳的权利，即被推定的经营者可以证明相关市场上仍然存在实质性竞争，潜在竞争者没有进入市场的障碍，现有竞争者扩大产出没有障碍，购买者的市场力量强大等，从而使得该推定不能成立。这样做的目的是要使对经营者市场支配地位的推定尽可能建立在经济、科学、合理的基础上。
　　
　　二、滥用市场支配地位行为的确认与抗辩
　　
　　禁止滥用市场支配地位制度是一种针对特殊主体的责任制度，市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的主体条件。在这一制度中，对市场支配地位的确认是前提和基础，它只是为确认滥用市场支配地位行为作准备的，因为在绝大多数国家的反垄断法中，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。因此，中国反垄断法在建立禁止滥用市场支配地位制度时，如何确认滥用市场支配地位行为就成为关键的问题。
　　正是由于市场支配地位本身并不违法，因此在确认滥用市场支配地位的行为时需要在对市场支配地位的

合法利用和违法滥用之间划一条界限。而这往往很不容易，各国或地区的反垄断立法一般只是根据其关注的重点列举出滥用市场支配地位行为的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义，司法判例中对此也少有明确的和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定。
　　总体来说，滥用市场支配地位是具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在一定的交易领域(相关市场)实质性地限制竞争，损害其他经营者、消费者利益和社会公共利益的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即经营者之所以能够实施滥用行为，就是因为其具有市场支配地位，该行为在有效竞争机制运行的市场环境里是不可能实现的。同时，滥用其市场支配地位行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。这也正是要求具有市场支配地位企业负有特殊义务的原因之所在。
　　尽管任何列举都是有限的，不可能穷尽被列举的事物，但是在许多情况下又不得不如此。基于此，中国在制定反垄断法时也必须对滥用市场支配地位行为作出必要的列举，以确定哪些典型行为是依法应当予以禁止的。“草案”在第15条对滥用市场支配地位行为作了若干列举，并设有兜底条款，即经营者滥用市场支配地位的行为包括：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
　　以上规定涉及禁止垄断价格、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易与独家交易、搭售和附加其他不合理的交易条件、差别待遇等具体滥用市场支配地位的行为，基本上涵盖了针对同业竞争者和针对交易相对人所实施的滥用行为，并设有兜底条款，是比较完整和全面的。但是，这些规定比较原则，在实际适用中还存在许多具体问题需要解决。这有待于反垄断执法机构今后在总结经验的基础上，就相关具体的滥用行为出台若干规章或者指南。
　　反垄断法对滥用市场支配地位的规制是采取所谓“合理原则”的，就是说，被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。在欧共体，被委员会认定从事了滥用行为后，如果支配企业能够证明其排斥行为有客观合理的理由，或者能够证明其行为符合效率的要求，其所产生的效率大于其所产生的负面效果，则可以不受《欧共体条约》第82条的禁止。如果处于市场支配地位的经营者能够对自己被指控滥用市场支配地位的行为作出客观合理的解释，即它所采取的行为是为了维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断执法机构和法院就可以对其不以滥用行为认定。比如，拒绝交易是出于购买者本身的不当行为；独家交易所实施的排他性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段：出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要的、适当的，等等。但是，在对具体抗辩的审查中。反垄断执法机构和法院还会对相关公共政策进行平衡。
　　中国反垄断法应当允许对滥用市场支配地位的这种抗辩，其目的是要在处于市场支配地位经营者的利益与其竞争者的利益之间进行平衡协调，防止明显偏向某一方。对于这一点，草案中并没有明确规定，但可在将来的具体实施条例或者司法解释中加以体现。
　　
　　三、滥用知识产权限制竞争行为的处理
　　
　　以反垄断法为核心内容的竞争政策作为各国基本公共政策的地位日益突出，知识产权保护作为鼓励创新的基本公共政策更是越来越受到各国的普遍重视，在此背景下，如何处理两者的关系即反垄断法如何对待知识产权，就是一个无法回避的问题。
　　反垄断法与知识产权保护在总体上具有一致性，即它们在促进竞争、推动创新和保护消费者方面存在着一致性，可谓殊途同归。但是，反垄断法和知识产权保护在具体实施过程中往往也会表现出某种程度上的冲突。这种冲突是由知识产权的行使行为引起的。知识产权的拥有并不必然导致这种冲突，而且知识产权的正当行使也不会产生反垄断法和知识产权保护的冲突，此时保护知识产权对竞争的一定限制应被视为对创新的激励和实施知识产权制度的必要代价。然而，知识产权的不正当行使即滥用则会导致这种冲突。知识产权滥用构成了反垄断法与知识产权之间的连接点。尽管知识产权滥用不仅仅涉及反垄断法的问题，甚至也不首先是反垄断法的问题，但是知识产权滥用的性质和特点决定了两者之间的必然联系，反垄断法的规制是对知识产权滥用的最基本和最主要的法律规制。
　　在将反垄断法适用于知识产权行使行为时的一个重要问题是，如何看待知识产权的特殊性。这直接涉及对相关行为是从严还是从宽适用反垄断法的问题。而这在不同的国家、不同的时期是有不同的分析和处理原则的。总体来看，有关国家和地区在将反垄断法适用于知识产权行使行为时，仍然是将其纳入反垄断法通常的框架下进行的，既不因为知识产权固有的垄断性而对知识产权行使加以特别的约束，也不因为法律保护知识产权而对知识产权行使行为网开一面。
　　中国制定反垄断法时应当如何对待知识产权问题，是存在不同意见的。一种意见基于知识产权本身的合法垄断权的性质，主张反垄断法不应该规定知识产权问题，或者仅仅明确知识产权是反垄断法的适用除外领域：另一种意见则认为反垄断法中不仅要规定知识产权问题，而且还要具体规定，甚至要设置知识产权问题专章，以便为行政执法和司法提供明确的规则。本人认为，以上两者看法都有失偏颇，而应当采取一种折衷的立场，即中国制定反垄断法应该涉及知识产权问题，明确禁止滥用知识产权非法垄断或者限制竞争的行为，但不需要规定有关滥用知识产权的垄断行为的专章，因为这方面的问题根据性质分别表现为滥用市场支配地位行为(这是其最主要的表现形式)、联合限制竞争(卡特尔)行为和不正当结合(集中)行为，因此只需要明确反垄断法适用于滥用知识产权限制竞争的行为即可。可以在《反垄断法》中设置专门的条款，既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。
　　从目前“草案”的规定来看，其第54条基本上就是这样处理的，即：一方面，明确经营者正当行使(依照有关知识产权的法律、法规规定行使)知识产权的行为不适用反垄断法：另一方面，又明确经营者滥用知识产权实施排除、限制竞争的行为也应适用反垄断法。这就实际上从原则上明确了在适用反垄断法时，知识产权权利人与其他任何有形和无形财产权利人一样适用相同的原则，知识产权权利人既不特别地免于反垄断法的审查，也不特别地受到怀疑，而是应适用统一的标准和法律原则。这既是反垄断法正确对待知识产权问题的应有原则和立场，也是反垄断法平等适用的一个要求和表现。
　　在《反垄断法》中，无论对知识产权行使行为加以何种程度的规制，它都不可能完全解决适用中的所有问题。因此需要借鉴美国、欧盟、日本和中国台湾地区等在这方面的经验，由竞争执法机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。

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