论公司债债权人对公司治理的参与

来源:用户上传      作者: 刘迎霜

　　摘要：现代公司法理论在公司治理中引入了债权人参与机制。公司债债权人作为一种证券投资者，数量众多，力量分散，决定了其参与公司治理的途径不同于一般债权人对公司治理的参与。公司债债权人参与公司治理的制度设计有：公司债债权人会议是参与公司治理的主体，债券受托人董事、监事制度，公司债债权人派生诉讼制度。
　　关键词：公司债债权人；公司治理；派生诉讼
　　中图分类号：DF411.91
　　文献标识码：A
　　文章编号：1003--7217(2010)01--0120--05
　　
　　一、债权人参与公司治理的基本理论
　　
　　传统的公司法理论强调公司股东和债权人的区别，公司债权人利益的一般保护有三种途径：公司事务的公开性原则之遵守，公司资本维持原则之贯彻和公司清算规则之执行，没有对公司债权人赋予参与公司治理的权利。但是随着公司企业管理主义理论、现代公司财务理论、利益相关者理论和不完备合同理论等的发展，现代公司法理论在公司治理中引入了债权人参与机制。公司债权人作为公司债权资本的投资者，公司基于社会责任理念对其利益予以考虑，实际上是对其投资风险的平衡，公司债权人参与公司治理正是基于公平的理念对债权人的投资风险进行控制，从而实现与相关利益主体的利益协调。根据公司合同理论，债权人是组成公司的“一系列契约”中十分重要的契约主体，契约的不完备性体现了债权人投资风险的存在，债权人的参与即是对风险予以控制的最佳途径；经济民主理念强调经济领域中经济主体的参与性，债权人对公司治理的参与，正是其参与投资风险控制以保护其经济利益的经济民主理念的体现；公司财务理论及企业状态依存所有权理论更直观地体现了对债权人投资风险控制的理念，债权人与股东一样，都是投资者，都承担公司的经营风险。鉴于公司债权人风险与公司风险密切相关的特征，公司债权人有必要通过参与公司治理，介入或影响公司的财务和经营管理决策以控制公司风险，最终达到控制自身债权不能实现风险的目的。
　　大陆法系国家以德国和日本为典型，采取的是银行以债权人和大股东的双重身份直接、积极地参与公司治理的立法模式。其中德国实行全能银行制，全能银行成为债权人参与公司治理的主要途径；日本则实行主银行制，形成了以主银行为核心的债权人参与公司治理的独特体系。英美法系国家发展出了公司董事对公司债权人承担信义义务的间接债权人参与公司治理模式。从20世纪80年代末至今，美国有29个州修改了公司法，增设了公司利益相关者条款，允许或要求公司董事行使职权时考虑包括债权人在内的利益相关者的利益或公司决策对利益相关者的影响。宾夕法尼亚州是这次公司法修改的先导，1989年其议会提出新的公司法议案，授权公司董事考虑利益相关者的利益。在公司董事对公司债权人承担信义义务的基础上进一步发展了公司董事对公司债权人承担赔偿责任的理论。即在以下几种的场合公司董事应对公司债权人承担赔偿责任：过怠申请公司破产、承担明知是不能履行的合同义务、在公司负债以后恶意减少公司资产、进行不实的信息披露等。在公司不能清偿到期债务、进入破产或重整程序后，债权人成了公司治理的主导者，在公司相关事务中发挥举足轻重甚至是决定性的作用。
　　
　　二、公司债债权人与其他债权人相比较的特点
　　
　　债权人参与公司治理已经成为公司法理论和实务界的共识。那么公司债债权人参与公司治理与一般债权人参与公司治理的理论依据和制度构建又有哪些特别之处呢?公司债权人可依债的关系发生根据和性质不同分为自愿性债权人和非自愿债权人，前者主要指契约债权人；后者主要包括侵权债权人、不当得利债权人、无因管理债权人等。自愿债权人是最重要的公司债权人，依据债权内容又可分为资金交易债权人(如贷款人和债券持有人)和非资金交易债权人(如供应商、销售商)。资金交易债权人主要包括公司贷款人和公司债券持有人。各类债权人参与公司治理的动力和能力不同，其参与公司治理的效率有很大差别。
　　资金交易债权人作为公司资金的主要提供者之一，以向公司提供货币资金而获取资金收益(利息)为目的，其性质和地位类似于公司股东。两者同为公司资金的主要供给者，供给资金的目的都是为了获取收益；两者唯一的区别在于前者获取的收益不与公司盈利挂钩，是固定的、明确的、优位支付的；而公司股东的收益(股息)要与公司盈利挂钩，是非固定的、非明确的、劣位支付的。简言之，资金交易债权人的收益权对公司而言是一种固定要求权，而公司股东的收益权对公司而言是一种剩余要求权。从这个角度来说，资金交易债权是一种特殊债权，与股权无本质区别，资金交易债权人与公司股东同为公司的投资者，都是公司物质资本的提供者，资金交易债权资本和股权资本都具有物质资本的一般特征即预付性、增殖性、流动性、竞争性。
　　资金交易债权人有可分为两种。一种是机构贷款人，银行是这种类型中最重要的金融提供者。第二种是持有公司发出付款证明的人。即公司债券。公司通过债券借款的标准模式将债券通过中介媒介以单一票据的形式发放到大量投资人手中。同为资金交易债权人，贷款银行和公司债债权人还是有区别的。银行等专业机构资金交易债权人作为进行货币资金债权投资的投资机构，持有的债权数额大，具有获取信息的便利和专业人才优势，其参与公司治理的信息能力和专业能力都比较强。因此银行作为公司贷款人和机构资金交易债权人，是公司的主要债权人，成为债权人参与公司治理的核心主体。
　　公司债债券持有人数量众多，种类复杂，性质多样，债权存在期限不一。就发行公司而言，发行债券和银行贷款相比较，与面对唯一的贷款人相比，发行债券后面对无数的债券持有人，公司更容易保护自己的独立地位。正因为如此，通过债券借贷获得的资金几乎可以视为是公司的自有资金。公司债债权人为公司的投资人的观点，在当代经济学说中是一种十分流行的学说。McDaniel指出：“就经济学看来，股份持有人和债券持有人都是公司的证券投资人，对企业的资财享有不同的请求权”。“两者都是进行资本投资，都是希望通过投资而收回自己的投资资本及其投资收益。因此，许多投资者既持有公司股份，亦同时持有公司的债券”。在美国的一些州，例如纽约州还以成文法的形式明确规定，公司可以在章程中作出规定，对于有关公司董事的选举以及公司股东拥有投票表决权的任何其他事项，债券持有人同样享有投票表决权。又如美国《特拉华州普通公司法》第221条规定：“公司章程可规定，该公司之前发行的、将要发行的任何债券、无担保债券或其他债务所有人，在公司章程规定的范围内及以公司章程规定的方式，有权行使下列权利：……该公司的债券、无担保债券或其他债务的所有人，可被视为该公司股东，且他们所拥有的债券、无担保债券或其他债务，应被视为该公司的股份”。

当然在公司的债券持有人有投票表决权的时候，股东对公司的控制权也必然会被稀释。使得公司债券持有人与公司股东的差别变得微乎其微。
　　因此，公司债债权人作为自愿债权人中的资金交易债权人，其性质还是与银行等专业贷款机构不同，即公司债债权人是一种证券投资者：数量众多，持有人力量分散，具有流动性，单个公司债债权人所持有债权数额较小，其信息能力和专业能力较弱，这就决定了其参与公司治理的途径不同于一般债权人对公司治理的参与。鉴于公司债债权人事实上无能力直接参与公司治理，这就要求对公司债债权人参与公司治理的途径进行新的制度设计。
　　
　　三、公司债债权人参与公司治理的制度设计
　　
　　公司债债权人参与公司治理是指债权人作为发行公司的利益相关者之一，与发行公司的利益密切相关，应创设制度让其参与公司治理。
　　2005年我国《公司法》的修订虽然对债权人保护进行了一系列的改进，如法人人格否认制度、董事责任制度。但是，在具体的公司债债权人(即债券持有人)的利益保护方面，却没有任何规定。虽然，规定了公司破产重整之时的债权人会议制度，但是此债权人会议制度并非西方发达国家公司债券持有人保护制度――公司债债权人会议制度。公司债债权人参与公司治理的途径――债券受托人董事、监事制度、公司债权人派生诉讼、只字未提。
　　2007年8月14日中国证监会发布的《公司债券发行试点办法》虽然在第26条和第27条对公司债债权人会议做出了规定，填补了我国公司法在公司债债权人会议这一制度上的空白。但该办法设立这项制度的目的仍然集中在最原始的保护债权人合法权益的角度，忽视了债权人会议对公司治理方面的影响，没有规定公司债债权人在必要时对公司治理的直接参与制度，这不仅符合利益相关者共同治理的要求，也有利于建立更加完善的公司治理机制。
　　
　　(一)公司债债权人会议是参与公司治理的主体
　　公司债债权人参与公司治理是采取单个债权人独自进行的形式还是以全体债权人集体进行的形式?全体债权人集体参与公司治理是由公司债债权人组成公司债债权人会议对关乎债权人的特定重大事项行使表决权的形式进行。
　　为了公司债券持有人参与公司治理权利的实现，应该选择集团性处理模式――公司债债权人会议。根据效率优先、兼顾公平的原则，应严格限制单个债券持有人单独参与公司治理形式的适用。债券持有人以集体形式组成债权人大会以少数服从多数的原则对公司特定事项进行投票表决应是债券持有人参与公司治理的主要形式，单个债券持有人独自参与公司治理只是例外和辅助形式。这样既能保障债权人参与对自身利益有重大影响的公司特定事项的决定，也利于公司经营决策的科学性和高效性。
　　公司债债权人会议是公司债债权人团体的意思决定机关。公司债债权人会议决议的内容除了关于公司债的偿还、公司债的担保、公司债受托人的选任等问题外还包括关于发行公司的特定行为。即对发行公司资本的减少、公司的分立、合并提出异议。实践中，公司债债权人会议还常就下列事项做出决议：撤销公司的不公平行为；制止公司抽逃资金、隐藏财产逃避债务的行为；公司不履行债务时的对策；申请发行公司破产、公司股东会或董事会对可能影响公司债债权人权益的债券发行合同的任何修改以及对公司章程的任何修改(例如推迟偿还期限、放弃保证、公司转型、经营范围改变)的提议之表决等等。这些都是各国公司法上赋予的公司债债权人会议的权限或者是公司债券发行合同的条款约定的权限。例如美国怀俄明州1989年通过立法规定：在决定公司合并或收购、替换24％以上的董事、出售一定比例的资产、承担达到资产和(或)净值的一定比例的债务时，必须征得债券持有人的同意。这些体现公司债债权人对公司治理的参与。现行各国立法中都赋予债权人以知情权、异议权。各国公司法或商法大都规定公司合并或分立等重组事项、公司减少注册资本等对债权人有重大影响的事项应个别通知已知的债权人并进行公告，以及股份有限公司财务报表对债权人的法定公示义务。
　　异议权是指公示债权人在法定期间内对涉及自身重大利益的特定事项提出异议即要求发行公司提前清偿债务或对债务提供担保的权利。笔者认为，知情权和异议权应是每个公司债债权人都享有的权利。但是在具体行使中，还是应区别对待。例如公司合并、分立、减少注册资本等重大事项的公告应是针对全体公司债债权人。但是公司财务报表的公示和公司帐目的查询虽然也是公司债债权人有权知情的，但是公示财务报表的公示对象和帐目查询的主体应该是公司债债权人会议决议后派出代表或公司债受托人具体行使。或在公司债券发行合同中约定，持有公司同次发行的同种类债券数额一定百分比(例如10％)才能有对公司帐目的查询权。债权人异议权的行使也是通过公司债债权人会议集体行使。这也是各国公司法中法定的公司债债权人会议决议事项之一。但是，笔者考虑，为了维护少数份额公司债债权人的利益，在采对抗主义立法的国家，也可以采取公司债债权人单独行使异议权的方式。例如，虽然公司债债权人会议表决同意发行公司分立，但是发行公司的分立行为在公司债债权人会议上持否定表决的少数公司债债权人，完全有权利对分立前的发行公司享有债权偿还请求权，即该分立行为对否定表决的公司债债权人不具有对抗效力。
　　
　　(二)债券受托人董事、监事制度
　　从公司融资的角度观察，公司债权人与公司股东之别，无非是公司外部(债务)融资的固定权益请求权人与公司内部(股权)融资的非固定权益请求权人之别。在利益博弈中，公司债权人的风险比股东大得多。
　　在现代公司经营日益复杂，经营决策由股东中心主义向董事中心主义转移的背景下，为了维护公司债债权人的利益，减少公司内部控制人的内部机会主义行为，公司债权人也应派代表参与公司治理。在德国，全能银行有权派代表参与公司董事会和监事会，实行银行董事或监事制度。何况如前文所述，公司债债权人为公司的投资人，其与股东的区别已经变得微乎其微，类比股东，公司债债权人也应在公司的经营决策机关和监督机关拥有自己的代言人。
　　现代公司债法制度中，基于对公司债债权的管理和公司债债权人的保护，都实行公司债受托人制度，即由专业的信托机构来管理公司债债权。公司债受托人各国一般都规定为专业的金融机构或信托机构。例如日本《公司法》第703条规定：“公司债管理人必须为下列者：一、银行。二、信托公司。三、前两项所列者外，法务省令规定的准予者。”也就是说债券受托人作为市场经济交易主体，通常以公司等组织体形式存在，拥有公司经营管理专业知识的相关专业人才，其专业能力较强。
　　公司债受托人董事、公司债受托人监事制度是指经公司债债权人会议决议，由公司债受托人选派代表进入发行公司董事会、监事会，成为公司董事

会、监事会的成员，代表全体公司债债权人利益参与董事会的公司重大经营决策和监事会的公司经营和财务状况的监督活动。
　　债券受托人作为专业金融中介机构和机构投资者，凭借与公司之间长期、紧密、独特的业务关系，可方便、及时地获取完全、准确、真实的公司经营和财务方面的内部信息。此外，公司债受托人还可以其规模经济轻易地将获取公司内部信息的高昂成本分摊，使其参与公司治理的收益成本比大大提高。且利用其具备的专门人才优势，可进一步降低信息成本，并保证了公司债债权人参与公司治理所需的专业能力。据此，笔者提出公司债受托人董事和监事的制度设想。
　　总之，公司债债权人有在发行公司的经营决策机关和监督机关拥有自己的代言人的必要，债券受托人董事、监事制度应成为债券持有人参与公司治理的重要途径。
　　
　　(三)公司债债权人派生诉讼制度
　　公司债债权人派生诉讼制度是指公司债债权人基于公司利益受损或有可能遭受损失，而公司怠于或不愿提起诉讼，为维护公司整体利益债权人代表公司对致害人提起要求其停止致害行为或赔偿损失的一种特殊诉讼制度。
　　公司债债权人派生诉讼的特点在于：诉因是公司利益受到侵犯或有被侵犯的危险，而债权人利益并没有直接受损；债权人作为原告是为公司利益进行诉讼，原则上因诉讼而产生的一切法律后果直接由公司承担。债权人派生诉讼制度的意义不仅在于维护公司利益从而间接保护债权人利益，更重要的是加强了债权人对公司经营层经营行为的监督和制约力度，从而间接赋予了债权人参与公司治理的权利，即债权人派生诉讼制度实质是一种债权人参与公司治理的机制。现今大多数国家公司法都赋予了股东派生诉讼提起权，但只有极少数国家如加拿大公司法设立了债权人派生诉讼制度。
　　为了充分发挥债权人派生诉讼的公司治理功能，应从以下四个方面对其加以规定：(1)原则上不对派生诉讼的诉因进行限制，债权人可针对一切损害公司利益的行为提起派生诉讼，加拿大商事公司法甚至规定公司债权人还可对损害公司子公司利益的行为代表公司的子公司提起派生诉讼。(2)原则上不对派生诉讼的被告进行限制，债权人可对一切致公司利益受损的公司内部董事、监事、经理及其他职员和公司外部第三人提起派生诉讼。(3)对债权人代表诉讼的诉讼费按照非财产权诉讼标准计算，不与诉讼标的金额挂钩，采取按件固定收费的方式且规定合理的费用标准，以减轻债权人的诉讼成本；债权人一旦胜诉，有权要求公司补偿自己在诉讼中所支付的一切合理、必要的费用。债权人即使败诉，只要其提起诉讼是出于善意，也有权要求公司补偿其在诉讼中所支出的费用。(4)债权人如果败诉并造成被告或公司因诉讼受损，只要其提起诉讼为善意，债权人不须对公司损失负赔偿责任，被告在诉讼中所支付的合理费用和所有损失也不应由债权人负担而应由公司代为补偿。
　　由于债权人派生诉讼制度采取的是单个债权人独自参与公司治理的形式，易使公司面对大量、繁杂诉讼的困扰，债权人有可能为私利滥用诉权进行恶意诉讼从而影响、扰乱公司的正常经营活动。因此对债权人提起派生诉讼宜设置必要的限制：(1)对提起派生诉讼的债权人的资格进行限制。要求债权人提起派生诉讼具有主观上的善意，即其提起诉讼的动机完全是基于维护公司利益，而不是为了自己的私利甚至出于扰乱公司正常经营的恶意意图。还应要求提起诉讼的债权人对被告的违法或不适行为未为明确的同意、批准。(2)规定债权人提起派生诉讼的前置程序。债权人在提起派生诉讼之前，首先应向公司董事会提出书面请求，要求其以公司名义对被告提起诉讼。若董事会对被诉事项具有利害关系、董事会受被告的实质控制、董事会在一定合理期限内怠于提起诉讼，债权人应向公司监事会提出书面请求，要求其以公司名义对被告提起诉讼。若监事会在一定合理期限内也怠于提起诉讼，债权人方可代表公司提起派生诉讼。免除债权人诉前程序，允许其直接向法院提起派生诉讼的情形限于：公司董事会和监事会均与被诉事项有利害关系或均受被告实质控制、情况紧急若不立即提起诉讼将会给公司带来无法挽回的损失，以上情形应由债权人负举证责任。(3)赋予法院对派生诉讼的监督权。法院不仅有权审查债权人提起派生诉讼是否符合程序(如是否履行诉前程序义务)，而且有权对诉讼进行实质性审查，对于确属无理或恶意及显属不当的派生诉讼请求，法院有权驳回；法院受理诉讼后，未经其审查许可，债权人不得私下达成和解或撤诉；债权人一旦撤诉，不得基于同一事实、同一理由对同一被告再次提出派生诉讼，也不得参加或介入其他债权人提起的同类派生诉讼法院有权应被告请求对是否要求债权人提供担保及担保数额作出裁定：债权人败诉时，若其显属恶意，法院可在判决中要求债权人支付被告进行诉讼所支付的包括律师费在内的合理费用并对其所受的损失负赔偿责任，因此导致公司受损的还应对公司负赔偿责任。

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