新公司法对银行债权保护的影响及其应对

来源:用户上传      作者: 洪学军　李珍珍　谢尹琳

　　作者简介：洪学军（1975-），男，安徽黄山人，副教授，宁波市中级人民法院审判员，华东政法学院博士后研究人员；
　　李珍珍（1953-），女，浙江宁波人，中国银监会宁波监管局处长；
　　谢尹琳（1978-），女，浙江宁波人，中国银监会宁波监管局管理员。
　　摘要：2006年1月1日开始实行的修订后的公司法(以下简称新公司法)进一步完善了包括银行在内的公司债权人利益保护的机制，在总体强化对银行债权保护的同时也对银行债权保护提出了新的挑战。文章就新公司法中予以修改和增加的制度规定对银行债权保护的影响问题进行了专门研究，以求在银行实务操作中引起相应的重视。
　　关键词：新公司法；银行债权；影响分析
　　中图分类号：F830.5文献标识码：A文章编号：1006-1428（2006）09-0069-03
　　
　　一、公司资本制度的修改与银行债权保护
　　
　　(一)公司资本制度的修改对银行债权保护的弱化
　　第一，降低公司最低注册资本。除法律、行政法规对有限责任公司和股份有限公司的最低注册资本有较高规定外，新公司法将旧公司法规定的有限责任公司10万元至50万元，降低并统一为3万元，股份有限公司1000万元，降低为500万元。第二，改变注册资本的缴纳方式。新法除了一人有限公司和募集设立的股份有限公司沿袭旧法继续实行实缴资本制外，其他的均由旧法的实缴资本制改为认缴资本制。同时规定股东对认缴的出资或者认购的股份，必须在公司成立后两年内缴足，投资公司在五年内缴足，全体股东首次出资额不低于注册资本的20％，也不得低于法定的注册资本。须注意的是，如果公司在成立后，未到两年就倒闭的，对公司存续期间对外债务的承担，股东的责任不是以实缴资本为限，而是以注册资本为限(这同英美国家和地区实行的授权资本制不同)，这就是说，公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去，现有的股东必须认购完毕，只是缴付的期限不同而已。第三，扩大了出资方式的财产范围。旧法规定了五种形式的财产可以作为设立公司的出资，新法规定股东可以用货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但法律、行政法规规定不得出资的财产除外。同时规定在各种出资方式中货币出资额不得低于有限责任公司注册资本的30％。
　　同时新法为了平衡债权人利益作了相应的限制性规定和除外规定。具体表现在(1)新法还是沿袭旧法，继续实行法定资本制，规定了最低注册资本限额。(2)虽然规定了认缴资本制，允许分期缴付，但规定了较短的时间限制，如两年和五年，并对首次出资额做了不得低于20％和募集设立的股份有限公司发起人认缴份额分期缴付的排除规定。(3)将旧法“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十”的规定，改为“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。这些规定是出于保护债权人利益的规定，一定程度上防止了单纯追求鼓励投资而可能带来的对债权人利益的损害，从而降低了债权人的风险。
　　新《公司法》设计的更加灵活、现实的注册资本制度，对商业银行来说授信风险加大了，因为公司设立容易了，数量必然增多，在直接融资渠道不畅的情况下，主要还是依靠银行贷款，道德风险和逆向选择风险必然加大；此外，注册资本与实缴资本的差异也容易误导债权人的决策。为此，商业银行必须更新目前的授信评级体系，不仅应该注意公司设立时的资本，更应该关注公司设立之后资产的变化，注重公司整体的偿债能力。
　　
　　(二)公司资本制度的修改对银行债权保护的强化
　　1.违反资本充实原则的民事责任制度的完善与银行债权保护的强化。
　　对有限责任公司股东的资本充实责任，新公司法第二十八条规定股东不按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第三十一条规定有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。对股份有限公司股东的资本充实责任，新公司法第九十四条规定股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
　　2.评估、验资、验证机构民事责任制度的创立与债权人利益保护的强化。
　　修订后的公司法第二百零八条第三款规定公司债权人对承担公司评估、验资和验证的机构有诉权，在发现公司发行资本不实并且评估机构或者验资、验证机构出具了虚假报告时，可以直接要求评估、验资、验证机构承担赔偿责任。
　　
　　二、公司法人人格否认制度的创立与银行债权保护
　　
　　新公司第二十条规定，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，借以逃避银行债务，严重损害作为债权人的银行的利益时，银行可以向法院诉请在该特定的债权债务关系中否认公司法人的独立人格，而由公司股东与公司一起就该债务对银行承担连带清偿责任，从而最大程度地实现银行债权。实践中，对适用公司人格否认的条件还是比较严格的，关于否认公司人格的具体情形，新公司法并未予以明确规定，在审判实务中由法官自由裁量，并尚待最高人民法院出台相关司法解释。
　　作为银行，首先需要明确的是公司法人人格滥用下银行债务的保全不等同于企业破产清算的债务清偿。它是对特定事件导致的利益失衡的事后调整。具体地说，是根据特定个案中的具体事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令应该在特定个案中承担责任的公司股东就特定事实所造成的损失对公司债权人直接承担责任，但并不因此全面否认该公司的独立人格和股东的有限责任也并不因此否定企业的持续经营。
　　其次，违法违规的股东除了对公司的损失进行必要补偿以外，还应该因其滥用公司独立人格而对其他股东或债权人造成的损失进行赔偿。
　　
　　三、一人公司制度的创立与银行债权保护
　　
　　一人公司与其他非一人公司人格否认的区别在于举证责任承担主体的不同，非一人有限责任公司的人格否认，对于人格否认的事由由原告，即银行承担举证责任；而在一人有限责任公司的人格否认中就公司财产与股东财产是否分离这一人格否定事由实行举证责任倒置，由被告，即债务人承担。
　　
　　四、公司转投资限制的取消与银行债权保护
　　
　　修改前的公司法对转投资做了比较严格的限定，除国务院规定的投资公司与控股公司外，公司对外投资不得超过净资产的50％。为了兼顾股东和公司债权人的利益，鼓励资本重组和流动，修订后的公司法第十五条作了规定，一是取消了原公司法不得超过净资产50％的限额，二是限制了投资对象，不得向承担无限责任的企业或者合伙投资，即投资后不得成为承担无限责任的出资人。公司转投资限制取消后，客观上会带来债权人保护的新挑战，使银行的信贷资产在一定程度上增加了管理和控制的难度。
　　可以预见，大量的空壳公司和关联企业集团必将出现。商业银行要防范因转投资而导致债权悬空的风险：一是要求接受贷款的公司主动作出限制对外投资的承诺并在章程中明确记载；二是做好尽职调查，摸清企业关联关系，严格执行银监会关于关联企业集团贷款的风险控制制度，严守风险监管指标；三是要求债务人完善对外投资的决策制度。此外，新《公司法》也规定了相应的救济之道和替代性、配套性、支持性的制度安排，如强化公司高管人员和控制股东的诚信义务及责任追究机制等，乃至否认公司人格，由股东对公司债务承担连带责任。

　　
　　五、公司对外担保程序的修改与银行债权保护
　　
　　考虑到公司融资的客观需要，新公司法取消了旧公司法关于不得以公司资产为公司股东和其他个人债务提供担保的规定；另一方面考虑到公司为他人提供担保，对公司产生的风险，防止损害股东和债权人的利益，修订后的公司法第十六条对公司的担保能力作出了规定：(1)公司章程可以规定公司担保的问题。银行在接受公司作为担保人时须审查该担保人公司章程关于对外担保的规定，如果公司章程规定担保总额或单项担保限额的，贷款银行应注意审查董事会或股东(大)会决议所同意的担保额度有无超过公司章程的限额规定。（2）公司股东或者实际控制人要求公司为自己提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；(3)规定表决回避制度，要求提供担保的股东、实际控制人在表决时必须回避；(4)表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。新公司法取消公司为其股东和其他个人债务提供担保的禁止性规定，扩大了债务人和银行对担保人的选择范围，有利于银行尽可能选择资信良好的担保人，从而避免了依旧公司法规定因担保人的选择而可能给银行带来的法律风险，确保银行债权安全。
　　
　　六、公司合并、分立时未履行债权人保护程序的责任规定与银行债权保护
　　
　　修订后的公司法在公司合并、分立情况下债权人利益保护方面做了两项修改。第一，简化了公司合并、分立时对债权人的通知程序。通知债权人不强制要求必须在报纸上公告三次，只要在报纸上公告即可；未接到通知的债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保的期限自公告之日起90日缩短为45日内；第二，删除了公司不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得合并、分立的规定；第三，删除了公司不清偿债务或者不提供相应担保，公司不得合并、分立的规定。
　　
　　七、进一步完善公司清算制度，系统规定了公司解散原因
　　
　　新公司法关于公司清算的修改主要在加强股东清算义务、防止逃废债务、简化公司清算程序、提高清算效率等方面做出了必要的规定。具体表现在系统规定了公司解散的原因。除了旧公司法规定的公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散之外新公司法还添加了两种解散事由，即依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；在特殊情况下持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
　　
　　八、审计制度的规定与银行债权保护
　　
　　新公司法明确规定了公司的强制审计制度，将旧公司法规定的公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，“并依法经审查验证”，明确为“并经会计师事务所依法审计”。公司法关于公司财务会计报告由会计师事务所审计的强制规定，提高了公司财务会计报告的可信度，有助于银行对公司的授信调查，以确保银行授信调查的准确性，并进而确保债权的安全。
　　
　　九、公司章程作用的强化与银行债权保护
　　
　　按照私法自治的原则，新公司法把旧公司法的一些强制性规范修改为任意性规范甚至取消，减少法律的强制性干预，增强公司章程的效力，赋予公司团体更多的意思自治，使得公司经营更加灵活、自主，多处出现了“公司章程另有规定的除外”的字样。这意味着，今后公司章程会出现“千人千面”的情况，股东意思自治将充分体现，直接或者间接地对债权人利益产生影响。虽然关于公司章程的对外效力问题颇有争议，但作为一种风险防范，要求商业银行在与公司进行相关交易时，要充分重视章程的作用，认真研究公司章程的条款，避免一些违背自治性公司内部治理结构的交易行为的发生，在涉及自身利益的问题上，可以把自己的意志反映到公司章程中，增加一些债权保障条款。
　　
　　十、股权转让条件的放宽与银行债权保护
　　
　　新公司法对股权转让一方面取消或减少了限制，另一方面在股权转让的规定上，包括优先购买权的行使和放弃做了具体规定，增强了可操作性。新公司法上述两方面的修改为银行通过各种形式的股权转让借以实现债权扫除了制度上的障碍。具体表现为：第一，新公司法对有限责任公司股东的股份转让几乎未做任何限制性规定，这意味着有限责任公司的股东可以在符合法律规定的条件下任意转让其股份。这一修改使得银行在接受股权质押上的制度上的障碍得以消除。第二，增加了股份有限公司股份交易的场所。除了“在依法设立的证券交易场所交易”外，还可以按照国务院规定的其他方式进行。第三，对于发起人持有的股份有限公司的股份由原来的在公司成立后三年内不得转让改为公司成立后一年内不得转让。同时增加规定了关于公司公开发行股份在证券交易所上市交易的，公开发行股份前的股东持有的股份自上市交易之日起一年内不得转让的规定。第四，对公司董事、监事、经理股权转让的限制也有所放宽。
　　（责任编辑： 周智立）

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