中国智能投顾的发展困境及其法律突破
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摘 要：智能投顾不是法律上的“人”，但其涉及运营机构与投资者的法律关系，智能投顾运营者、投资者与第三方机构的法律关系，以及智能投顾运营者与监管机构之间的法律关系，因此面临新型的复杂法律问题。本文通过分析中国智能投顾面临的“三重”发展困境，提出应从明确智能投顾的准入监管、树立智能投顾的包容性监管理念、完善智能投顾的技术驱动型监管及建立健全智能投顾投资者保护机制等四方面进行法律突破。
关键词：智能投顾；监管真空；投资者保护；技术驱动型监管；包容性监管
DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2019.3.05
中圖分类号：D912.28 文献标识码：A 文章编号：1003-9031（2019）03-0032-06
一、智能投顾：法律主体与法律关系
（一）智能投顾不是独立法律主体
智能投顾是人工智能在投资领域的产物，而法律对人工智能并未明确定义。面对智能投顾实践中出现的问题，我们开始思考人工智能的民事主体、刑事责任、侵权责任、权利等一系列问题，具体表现为智能投顾的主体地位问题以及可能涉及的权利、民事、刑事责任承担等问题。智能投顾尽管“类人化”但不是法律上的“人”，只是辅助人类完成投资的一种工具，其程序预先设定、数据按程式采集加工，因此不会对现有法律体系造成太大冲击。但智能投顾作为一种新型投资顾问形式，其涉及多重法律关系与多重风险，带来一些新型法律问题，现有法律对其规制明显存在滞后性。
（二）智能投顾涉及多重法律关系
1.智能投顾运营机构与投资者的法律关系。第一，投资者向智能投顾运营者（以下简称“运营者”）寻求人工智能投资咨询服务，运营者根据投资者的个人基本信息等情况决定是否接单。一旦达成合议，则合同内容是运营者承担向投资者提供证券投资咨询服务的义务，投资者承担向运营者支付服务费的义务，彼此构成证券投资咨询法律关系。第二，若运营者未获取证券投资咨询等牌照，只为投资者提供纯通道服务，此时其身份为中介公司，与投资者之间的法律关系为居间合同法律关系。第三，如果投资者授权运营者全权代理自己进行投资操作，则形成账户全权委托代理法律关系，由《关于加强证券经纪业务管理的规定》《网上证券委托暂行管理办法》等规定调整。第四，运营者作为资产管理者，根据市场动态及时调整投资组合以防范风险，此时双方为资产管理法律关系。
2.智能投顾运营者、投资者与第三方机构的法律关系。若运营者持有证券投资咨询牌照以及金融产品销售牌照，在整个投资操作过程中，运营者代理金融产品的买入卖出，该操作下运营者代理证券公司、基金销售公司等第三方机构销售金融投资产品给投资者，此时其与证券公司、基金销售公司是销售代理法律关系。若运营者未获取证券投资咨询等牌照，则作为中介平台与第三方持有牌照的证券公司、基金公司存在居间合同法律关系。至于投资者与第三方机构，如果投资者将账户资金存放于第三方银行机构，其与该银行机构存在资金监管法律关系。投资者通过智能投顾买卖股票、基金等金融产品时，不论是其本人发出交易指令或是通过全权委托智能投顾运营机构发出交易指令，均需要与第三方证券公司签订证券开户协议、委托交易协议等文件，双方形成证券交易法律关系，由《网上证券委托暂行管理办法》等法律法规调整。
3.智能投顾运营者与监管机构之间的法律关系。人工智能、金融科技等创新技术，对监管机构的监管方式、监管手段、监管人才提出更高要求。加之，智能投顾服务几乎涵盖整个金融领域，法律关系复杂，监管愈加困难。这种监管法律关系不只包含管制和监督，还包含监管机构为了鼓励金融业务和金融模式及金融技术的创新，对智能投顾运营者进行帮助与辅导。如监管机构对智能投顾运营者的规制包含禁止性、限制性与激励性规制。这三种规制路径有助于妥善处理智能投顾运营者和监管者的法律关系，进而有利于智能投顾金融服务的稳定发展。
二、中国智能投顾的“三重”发展困境
（一）现有法律对智能投顾新业态存在监管真空
1.我国法律对于智能投顾运营者牌照规定不明确。智能投顾运营者由谁来管？我国法律对于销售金融产品管理十分严格，销售金融产品必须向有关机构申请资质牌照。智能投顾涉及基金、股票、债券、信托等多种金融产品的销售，而每种产品适用的法律法规又不相同。在分业监管模式之下，少有机构同时拥有多种金融产品销售牌照。智能技能涉及多种金融产品，其运营者不知应向哪个部门申请牌照，并难以拥有多种牌照，经常出现越权经营情况，因此导致智能投顾机构存在较大的法律风险。
2.我国法律对于智能投顾机器人的执业资格未有规定。如何确保智能投顾机器人成为一个有资质的顾问？根据我国《证券投资顾问业务暂行规定》第七条规定，投资顾问机构相关人员若向投资者提供证券投资顾问服务，应当具有证券投资咨询业务的执业资格，并在监管机构注册登记。那么，智能投顾是人工智能机器人作为投资顾问，为投资者提供理财服务，该服务也属于投资顾问咨询服务，也应当具有从业资格。但法律只对自然人作为投资顾问申请执业资格做出规定，对机器人投资顾问并未涉及。
3.我国法律对于智能投顾营业行为未作明确规定。智能投顾营业行为该如何规范？由谁规范？由于我国现行法律未对智能投顾营业行为做出规范规定，未明确智能投顾投资标的的检验标准，导致智能投顾运营公司合法性与合规性存疑。不少金融机构趁着智能投顾火热的市场，以其为噱头，为投资者提供虚假投资组合，变相销售金融产品；或提供不科学不合理的投资组合损害投资者利益；或隐瞒投资标的的真实信息导致投资标的质量不过关；更有甚者，利用智能投顾的幌子开展非法集资、传销等违法犯罪活动，扰乱金融市场秩序，损害社会利益并阻碍智能投顾业的发展。
（二）智能投顾固有风险与已有的监管“不匹配”
1.智能投顾固有风险导致监管目的落空。智能投顾是人工智能高科技的新兴金融服务产物，计算机智能算法、数据模型、大数据海量信息等使得智能投顾本身面临众多不可避免的固有风险。这些风险是由于智能投顾的本身特殊性而客观存在的，是投资者进行投资必须面临和考虑的安全隐患及投资风险。法律监管无法彻底改变以上客观因素，因此监管目的时常落空。如何管理此类客观固有风险，对监管者提出了新的要求。 2.监管技术与监管人才不足导致监管不力。法律针对智能投顾的监管规定和政策，需要人的执行以及技术支持才能最大程度实现监管效果。但智能投顾领域涉及多种学科的专业知识，由于专业性很强，操作技术复杂，有较高的专业壁垒，对监管部门的监管人才和技术提出了更高的要求。而我国真正研究并掌握人工智能技术、大数据分析、智能投顾算法等技术的专家非常稀缺，精通智能投顾领域能无障碍监管智能投顾的人才更是凤毛鳞角。此外，我国还缺乏高超的监管技术与监管硬件设施。
（三）智能投顾投资者保护机制不完善
智能投顾的投资者人数剧增，一旦发生智能投顾系统性风险或法律监管风险，受害面将会很广，投资者的利益就会面临很大威胁。
1.投资损害赔偿责任承担主体不明。第三方智能投顾开发公司与投资者之间是什么关系？与运营者之间是什么关系？第三方智能投顾开发公司的产品由多种技术和部件组成，各个部件和技术可能由不同主体提供，如何认定问题究竟出在何处？由谁担责？哪些责任归智能投顾运营者？哪些责任归第三方智能投顾开发公司？一般情况下，投资损害赔偿的责任主体是智能投顾运营者或第三方智能投顾开发公司。如果是因为智能投顾运营者的过错或是非产品质量或软件技术等原因导致投资者损失的，由运营者承担责任；若是由于机器人投资顾问产品质量或软件技术等原因造成的投资者损失，由第三方运营机构承担责任。但在机器人投资顾问经过几轮深度学习和训练之后，完全有可能改变甚至脱离原有的算法程序，从而难以判定是否属于产品质量或软件技术问题，进而导致责任主体不明。另外，如何判断智能投顾产品质量或技术软件问题？在认定产品缺陷时，机器人投资顾问可能涉及多种技术和部件，难以精准定位问题出现的具体部位和环节，导致各生产者之间责任难以认定。
2.电子化程序导致投资者与运营者地位更加不平等。投资者由于以下原因在签订投顾合同之前就与投顾机构法律关系处于不平衡的状态。第一，投资者由于缺乏智能投顾专业知识而对智能投顾市场和规则不了解，而运营者了解智能投顾市场且资金实力远远超过投资者。第二，智能投顾服务协议是运营者提供的电子格式合同，因此运营者在制作格式合同时一定会最大程度的维护自己的利益，有些运营者故意在合同中设置陷阱，诱导投资者从而损害投资者权益。第三，由于电子化流程，所有电子数据均由运营者保存，一旦发生纠纷，投资者将面临举证困难甚至无法举证的局面，这些都导致了双方法律地位的不平等。
三、中国智能投顾发展障碍突破之路径选择
由于智能投顾涉及科技、大数据的采集与运用、智能投顾机器人的软件与硬件的技术与质量标准、投资顾问服务等要素，因此对其应由科技部、工业和信息化部、质量技术监督检验检疫总局、证监会等作为监管主体进行分段监管。应充分利用自律监管和社会监督，在包容性监管与技术性监管的理念之下，构成由政府监管、自律监管与社会監督、投资者保护机制的一个综合规制体系。
（一）明确智能投顾的准入监管
1.智能投顾金融产品的准入监管：智能投顾及其金融产品的销售牌照。针对智能投顾的特殊情况，法律应予以特殊对待，监管部门应明确规定智能投顾运营者相关牌照和资质的申请情况。可根据智能投顾运营者销售金融产品的数量和种类来确定其是否需要申请，应向哪个监管部门申请，申请何种牌照的问题。如果智能投顾运营者主要销售基金和股票两种金融产品，同时涉及销售证券、信托等其他金融产品时，需要向基金、股票监管部门申请基金股票销售牌照。对于未申请牌照的智能投顾营运者应允许一定限额户内金融产品销售，至于限制的数量多少则应根据实际情况计算。随着相关金融产品销售数量的不断增加，该金融产品成为主要投资标的时需及时向监管部门申请销售牌照，以此循序渐进地规范智能投顾产品销售资格与牌照问题，确保智能投顾运营公司销售金融产品的合法性。
2.机器人投资顾问准入与退出监管：机器人投资顾问执业资格。法律应当明确规定全智能机器人投资顾问应该获取投资顾问执业资格牌照。在机器人投资顾问投入使用之前，中国证券业协会根据一定的规则和程序对机器人投资顾问的系统安全性、交易模式、算法程序、金融模型等进行测试和评估，若测试成功即登记为电子证券投资顾问。另外中国证券业协会对获得从业资格的机器人投资顾问在投入使用后对其进行持续的监控和测评。若其在使用过程中多次遭到投资者投诉或经常发生故障引发投资者损失，则要求其排除故障、更新维修。若能重新通过测试和评估则可重新投入开展业务；若不能通过测试和评估则可注销其电子证券投资顾问资格，不得再开展业务。当然，在退出的时候，机器人投资顾问不能保留相关投资数据，在此之前要防止投资者信息泄露。这种监管既不同于针对会员的自律监管（机器人投资顾问不是传统上的会员，充其量是拟制会员），也不同于传统的他律监管，因为他律监管针对的是法律上的“人”，但机器人投资顾问并非法律上的“人”。
（二）构建智能投顾的包容性监管
在前述准入监管的前提下，我们更应该倡导对智能投顾的包容、促进与鼓励，即倡导对智能投顾的包容性监管。
1.统一投资咨询业务和资产管理业务牌照。我国现行法律对于金融领域的监管是将投资咨询业务和资产管理业务相分离的监管方式，相关机构应分别申请资质牌照，不得同时进行两种业务，这不利于智能投顾和整个证券投资咨询市场的发展。因此，对于金融创新和人工智能相结合的新兴产物，监管者应持一定的包容态度，我国应参照美国的法律规定，根据本国特点，创新变通，针对智能投顾领域，投顾机构只向监管部门申请投资咨询或资产管理其中一种牌照，即可同时开展以上两种业务，方便快捷，节省人力、物力与财力。事实上，统一牌照就可解决智能投顾的合法性问题，使法律监管为其服务并促进其不断发展。
2.适当放松外汇管制政策法规。我国严格的外汇管制限制扼杀了智能投顾拓展海外市场的野心，限制了智能投顾发展。监管者应当宽容、支持智能投顾的不断进步与发展，允许其转向海外进行资产配置，以规避人民币预期贬值的风险。一方面，对于智能投顾进行有条件的增加结售汇的额度；另一方面，不应完全地禁止分拆结售汇，应具体问题具体分析，为智能投顾拓展业务开辟条件。 3.构建智能投顾的监管沙盒制度。监管沙盒制度是指在一个期限内免除现有规制的制度。在智能投顾发展初期，具体监管框架与制度尚未建立，也没有确立智能投顾机器人装置要件的标准，应采用包容性监管理念，尝试智能投顾的监管沙盒制度，允许在“沙盒”之内进行创新性尝试，以促进智能投顾的发展。事实上，韩国金融委员会2017年5月通过部分修订《金融投资业规定》，制定“电子投资建议装置细部要件（第4—73条之2）”以搞活智能投顾投资咨询相关事宜，与此同时，也正在考虑智能投顾领域引进监管沙盒。
（三）完善智能投顾的技术驱动型监管
智能投顾作为人工智能在投资领域的应用，可能由于黑客侵入、自我学习、智能投顾机器人制造者或设计者预先植入程序等而异化，这种异化显然已超出正常投资服务范畴，既可能对投资者造成权益损害，若其广泛使用也可能引起系统性金融风险。因此，对其上述“异化”必须进行规制，而这种规制必然要依靠技术监管理念、技术监管人才以及技术发展。
1.树立技术驱动型监管理念。智能投顾本身就是高科技智能技术，金融监管应当走向人工智能化。因此，监管机构应树立技术驱动型监管思维，利用大数据、人工智能和云计算等技术建立实时、动态的监管系统。除此之外，制定高科技监管产品和合理的监管规则，并对智能投顾市场进行专业化的评估和监测，加强互联网操作技术监管和风险防范技术监管。
2.培养技术驱动型监管人才。技术驱动型监管，对监管者的能力、专业性与操作性提出了较高的要求。监管者不仅要精通人工智能知识和技术，更要全方位掌握金融学、投资学、数学、法学、会计学、信息技术学等多种学科的专业知识。实践中这类监管人才严重匮乏，导致监管不力。应加强智能投顾领域高技术人才培养，以满足智能投顾监管事业所需。
3.促进技术驱动型监管技术发展。在经济领域，智能投顾金融科技非常特殊，要加强互联网信息技术监管，一些西方国家在此方面走在前列。英国对智能投顾提出运用监管科技手段，让监管部门的技术系统直接到达任何一个金融机构的平台系统内，及时地获取到监管的动态实时数据，对其全程实时监管。在此基础上，通过相关技术手段完成监管报告等系列工作，以解决监管信息不对称的问题。我国应发展一批以智能投顾监管为主要业务的互联网科技公司，研发新的互联网监管技术来对智能投顾进行监督。
（四）建立健全智能投顾投资者保护机制
从理论上看，智能投顾投资者权益的保护，需要通过智能投顾运营者的义务设置与履行得以实现。
1.建立智能投顾的风险测算与风险保险制度。强制性风险测算与强制性风险保险，是智能投顾风险防范机制的主要内容。投顾自身存在很多固有的不确定风险，这些风险很容易导致投资者投资失败，使投資者遭受重大损失。为了充分保护投资者投资收益，可规定智能投顾运营者有义务在提供服务前进行风险测算，以此方法避免客观风险。根据用户的个人特殊情况、财产情况、风险承受能力以及市场情况计算出一个风险率（计算标准由法律明文规定），并要求运营者在风险率高于规定数额时直接放弃项目，不可为了追求盈利而不顾高风险，损害投资者利益。除此之外，法律应规定智能投顾运营者与投资者在签订合同之前，运营者有义务为投资者购买风险保险，发生投资损害时，首先用风险保障金弥补损失，其余损失按照过错责任承担。
2.健全智能投顾评估反馈机制和备案机制。由于智能投顾采集用户信息有限及采集过程受限，而投资者人数基数大，且智能投顾投资组合的数量较多，因此投资组合趋同性就越高，不利于市场稳定。应完善智能投顾评估反馈机制，对智能投顾操作的合法性、安全性与程序性等方面问题进行检测和评估。一方面规定智能投顾机构定期向监管部门汇报智能投顾业务情况；另一方面规定相关智能投顾监管部门有义务对智能投顾机构业务开展情况与操作合规性情况实施不定期抽查和评估，防范趋同交易、操纵市场及钓鱼交易，建立完善评估反馈机制，避免发生市场系统性风险。此外，由于智能投顾机构与投资者签订的格式合同存在诸多不平等之处，不利于双方真实意思的表达，法律应规定智能投顾机构提供的格式合同应当先向相关监管部门备案，以此发挥备案制度的事前监管功能。
3.明确智能投顾投资损害责任承担主体。一是明确智能投顾运营机构的责任。对于运营机构及其工作人员未尽到约定或法定义务，如风险提示、信息披漏等造成投资者损失，以及能够查明非智能投顾产品缺陷原因导致的投资者损失，应当由运营机构承担。机器人投资顾问在经过大数据训练和深度学习之后，可能会自主改变原有设置和算法程序。在此情况下，目前科学技术水平无法检测到智能投顾存在的缺陷。对于由此而造成的投资者的损失，基于技术中立原则应由智能投顾运营机构承担替代责任。二是明确智能投顾产品开发设计公司的责任。若能够查明机器人投资顾问存在制造缺陷、设计缺陷、警示缺陷等产品缺陷从而导致投资者损失的，由智能投顾开发设计公司承担最终的产品缺陷责任。为了倾向性的保护投资者的利益，规定智能投顾运营机构和开发设计公司应当承担不真正连带责任，即投资者可直接向运营机构要求赔偿，运营机构可基于产品缺陷向开发设计公司追偿。
（特约编辑：蒋琳）
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