论中国法治语境下规范违反说之提倡
来源:用户上传
作者:
摘要：当前刑法的目的是维护规范，同时在规范维护的背后也蕴含着保护法益的目的。规范维护有关行为和道德秩序，能在解释中严格遵循规定，为公众提供行为标准，发挥积极的一般预防作用;而面对社会风险，刑法的反应需要适当地推进到行为的处理，这正好符合法益保护论的本质。将法益保护与规范违反结合起来对刑法进行解释，不仅可能，且极具现实意义。
关键词：刑法解释 法益保护 规范违反 目的
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2020）01-0048-03
大多数人认为，刑法目的是保护法益。即使规范论者认为，规范效力才是刑法的任务，但实际上并未回答这种以自身为目的的社会子系统因何存在的问题。法益论的观点与启蒙有很大关系，它的基本思想是，只有危害社会的行为才应被处以刑罚，世俗刑法不能被用以维持特定的宗教价值观或习俗。而启蒙运动的另一个效果是，刑法被视为对公权力的约束，使其不能任意剥夺公民的财富、生命、自由。“刑法是犯罪人的大宪章”则集中反映了刑法的“枷锁”作用。从这一意义来说，自启蒙运动以来，刑法便具有保障法益和保证自由的作用，似乎是合理的。
一、从“李斯特鸿溝”到“罗可辛贯通”
刑法的适用总是需要解释。因为刑法自身的性质趋向稳定，所以一旦有新问题出现便选择修正刑法，是非常不现实的做法。在法教义学下，以刑法目的为参照，解释、填补刑法，更能够达到保障刑法的安全性、稳定性的目的。
刑法的目的是什么？法益保护，还是规范维护？法教义学与刑法目的之间关系的厘清，必须被放在首位。刑法教义学，是指依据现行刑法、解释具体案例的学说。其中，刑法典被视作“圣经”。这种学习倾向起源于费尔巴哈。传统观点认为，刑法秩序是一种封锁的制度体系。处理所有实践问题的答案从刑法典中就能找到。它否认了刑法秩序具有开放的可能性。刑法教义学由封闭走向开放的主要原因是对传统观点实践性的批判。
古典刑法学，通常建立在实证主义法律观上，并以宾丁、李斯特的刑法学说为代表，注重规定及解释实在法。一方面，它遵从于刑法权威理论，维护刑罚的客观性、严厉性;另一方面，从刑罚理论中，可以找到刑事政策等因素，并起到协调、克制作用[1]。然而，在这一刑法理论中，存在“鸿沟”，“在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的;或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的。”如此一来，保障刑法稳定与维护刑法正义之间便产生了紧张关系。韦尔策尔试图将刑法稳定与正义统一起来。他提出，在从客观角度评估法理学之前，应当先以现实为参照准则分析其中存在的现象及其结构[2]。由于存在主义同时是目的论刑法、古典刑法两者的实践基础的缘故，刑法体系并未完全贯彻以刑法目的为核心的刑法价值决策观。
罗可辛等人主张刑法目的是刑法体系构造的唯一来源。罗可辛认为，不应阻碍刑法与社会现实之间的联系，刑法应当尊重社会现实;同样隔离刑事政策理论与刑事政策价值观的做法也是如此，刑法应当扎根于刑事政策的“土壤”之上。同时，他认为，一个刑法教义学体系若要具有效益性，必须由以下三个构成要素构成：现实性，刑法目的指导性，概念性的秩序及明确性。罗克辛建立刑法教义学体系的出发点是：“从刑法的任务中推导出刑法的非法性，从具体处罚目标中得出系统的罪责类别。”从而，刑法目的与刑法教义学紧密联系起来。在刑法教义学体系内，如果不在社会现实基础之上，对刑法目的进行理性思考、分析，很难发挥规范稳定、法益保障的作用。
二、法益保护说与结果无价值论
法益保护说以为，通常情况下刑法法益应该是一种实定法益，即受刑法保护、为犯罪行为所侵害的社会利益。在法益概念出现之初，主要是为限制犯罪概念的抽象性，使得处罚范围过度扩张，从而将其正式导入刑法学的研究之中。在按照一般人的标准来分析行为客观要素以确定是否存在法益保护时，行为人的主观想法往往会被疏忽[3]。
（一）法益保护说的含义、基本主张及合理性
1.法益保护说的含义
法益保护说指当公民行为致使刑法所保护的生活、社会管理秩序、经济秩序等法益受到侵害或遭受威胁时，对此行为作出否定性评价，该评价反映了受损法益的重要性及合理性。
法益保护说更加重视刑法的预防功能地位，并认为犯罪本质即侵害或威胁法益。因此，行为本身侵害或威胁受法律保护的共同生活体即违法的实体内容。
当前刑法思想的主流为法益保护说，背后隐藏诸多因素，但最重要的因素之一是自然法运动带来的实质化思潮。实质化思潮认为，唯有存在实定法的社会才能找到先于法律的社会现实所隐含的秩序，即检验规范实质合法性的自然法律秩序。在“个人主义”时代，个人法益超越一切，是法律秩序的第一要素。因此，笔者认为，所有秩序、意义、规则实际上都蕴含于客观现实之中。一个统一的存在体不仅需要对构成关系重要的个别因素，还需要共同因素。例如，自然、精神世界的存在与现实，人类的生存、空间。它立足于现实，是秩序的体现，不是由不切实际的想法构成的。
该说支持者进而得出结论：法秩序即生命秩序，它的存在本身就是对物质的规范和具体生命形式的表达。刑法为保障法秩序，往往将保护生命法益置于首位，并绝对优先考虑防止合法利益受到侵犯[4]。
2.法益保护说的基本主张及合理性
法益保护说的基本主张认为：刑法的任务目的是保护法益。违法判断要素包括三点：行为导致的结果，恶的结果是违法的，因果关系。该违法要素应以通常情况下大多数人的标准为判断依据，不考虑主观方面进行客观要素的判断。
法益保护说的合理性在于它以客观的、透明的、确定的违法事件作为非法评价的中心，藉此分辨实体事实，实现司法价值的统一，从而对保证司法公正起到决定性作用，并提出了认定犯罪的实质界限[5]。
（二）法益保护说存在的问题 主张规范违反说有利于建立公众对规范的信任感，坚持“忠诚论”立场，一种超越于报应与预防的立场，即信赖感与忠诚[10]。社会其实是由法律规范所构建的大型传播体系，法律规范则在其中充当着行为标准定位模式的功能，并与社会存在相对应。法律规范是社会现实形态的首要内容，符合社会的真实性。根据规范效力说，刑法教义学体系具有开放性，它使刑法教义学更适合社会的发展。
正如对法律的信仰本质上是对深层的社会结构和人类生活有序过程的信仰，而不是对法律规则的信仰一样。刑法公众认同包括生活利益重要性和规范有效性，简要概括即司法判决的合理性和对行为过程的恰当评价。强调规范对于社会的重要性，重点通过确立公众的法规范忠诚意识来有效打击犯罪。刑罚与公民生命权密切相关，如果对结论的解释任意超出用语的含义范围，不进行严格解释，将超出国家预测的可能性，无法在社群内培养规范的认同。同时，主张在无规范认同的情况下保护合法权益，只会加剧利益冲突，导致规范信任危机。
3.当前中国社会的特殊性需要规范违反说
在社会平和、生活秩序井然、规范的有效性不成问题的时代，规范的价值对行为指导来说尤为重要，遵守规范属于个人生活的一部分，公众一般倾向于认为维护合法权益更为重要[11]。这种理念下所确立的刑法任务就是维护法益。然而，在社会正发生剧烈转型、权利关系不明确、公众的规范信赖感薄弱、规范常常动摇时，必须特别强调规范有效性，需要使用刑法来证明，违反规范的行为是不值得提及的，刑法目的是稳定规范、确认规范、维护规范的有效性。
尤其是在当前中国社会，通过刑法稳定和规范维护，在刑法领域推行行为无价值论，确立了国民法律规范意识，对法治国家的建设更具有特殊价值。只在法益侵害发生后才使用刑法往往是没有帮助的。为防止犯罪的蔓延，应采取两种措施：第一，为了防止人们通常的法律规范意识退化，应尽可能在刑法中规定自然犯罪，以扩大犯罪圈，实现“自然犯”合法化。第二，对犯罪进行真实评价，以行为无价值论为决策观，注重培养国民的规范意识。
四、未来社会刑法目的之展望
不同历史时期，刑法侧重点有所不同。刑法的地位始终与一个国家的社会发展、法治发展水平和国民规范意识密切相关，把结果无价值论嫁接到一个处于轉型期、缺乏规范的社会中是不可信的。刑法不仅应当肯定法益保护，而且应当重视规范秩序的维护。刑法目的到底是法益保护还是规范违反，我们不能依靠现有的认识作出简单判断。当下刑法的目的是维护规范，未来刑法的目的就有可能是保护法益。刑法的目的总是随着时代而变化[12]。
笔者认为，当前刑法的目的是维护规范，同时在规范维护的背后也蕴含着保护法益的目的。这一立场不仅可以解释理论的建立，而且经得起实践理性的检验。我们不否认，在社会冲突和规范意识形成之后，法益侵害最终会取代规范的维护，但我们必须承认，中国的法治进程还没有达到那个阶段。
参考文献：
[1]陈兴良.刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开[J].中外法学，2013，25（5）：974-1005.
[2]梁奉壮.宾丁规范论研究：本体论考察[J].清华法学，2017，11（1）：100-119.
[3]周光权.论刑法目的的相对性[J].环球法律评论，2008（1）：33-39.
[4]乌尔斯·金德霍伊泽尔，陈璇.法益保护与规范效力的保障论刑法的目的[J].中外法学，2015，27（2）：548-559.
[5] 赵书鸿.犯罪化的正当性：法益保护？[J].中国刑事法杂志，2019（3）：80-89.
[6]大塚仁.刑法概说：总论[M].东京：有斐阁，2008.
[7]吕英杰.风险刑法下的法益保护[J].吉林大学社会科学报，2013，53（4）：26-33.
[8]G·雅各布斯，王世洲.刑法保护什么：法益还是规范适用？[J].比较法研究，2004（1）：96-107.
[9]陈兴良.罪刑法定主义[M].北京：中国法制出版社，2010.
[10]周光权.论刑法学中的规范违反说[J].环球法律评论，2005（2）：166-174.
[11]李波.规范保护目的：概念解构与具体适用[J].法学，2018（2）：25-41.
[12]苏永生.法益保护理论中国化之反思与重构[J].政法论坛，2019，37（1）：60-73.
责任编辑：赵慧敏
转载注明来源:https://www.xzbu.com/7/view-15120678.htm
