基于法理分析的建设工程项目实质性要求的释义分析
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摘 要 所谓实质性响应，目前主要认为指的是投标人编制的投标文件应该与招标人提出的所有实质性要求相符，并且保证无显著差异。也就是说，完全响应实质性要求只是一种标准，实际工程中由于各种因素的影响，投标人并不能总是达到该标准。因此，只要保证无显著差异也被认定为是实质性响应。
关键词 实质性要求和条件;法理分析;招投标;招标人
引言
实质性要求和条件涉及多方的权利与义务，特别是招标人与投标人的权利与义务。然而，《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国招标投标法》等相關法律法规，只是强调了实质性要求和条件必须完全响应，并列出了工期、质量、投标报价等约12类实质性要求和条件，并以“等”字兜底表述。而实际工程惯例中出现的实质性要求和条件远远多于法律所规定。本文认为理解实质性要求的内涵及形成机理将对上述纠纷的解决有着重要的意义。
1 完全响应实质性要求和条件的困境
1.1 何谓完全响应实质性要求
所谓实质性响应，目前主要认为指的是投标人编制的投标文件应该与招标人提出的所有实质性要求相符，并且保证无显著差异。因此，只要保证无显著差异也被认定为是实质性响应。
而无显著差异又是一个有弹性空间的概念。在招投标理论中，对这种弹性空间有着明确的定义，即重大偏差与细微偏差。无显著差异便是指细微偏差，那么存在重大偏差便是没有响应实质性要求。
由工程项目的多样性与复杂性可知，投标文件出现的偏差可能不在上述标准范围内，或者说，不能明确判断是否是重大偏差或者细微偏差。因此，又规定评标委员会应当以书面形式要求投标人在评标结束前予以补正。如果没有补正，则需要在详细评审中根据规定的量化标准做出作不利于投标人的量化。
1.2 界定实质性要求和条件的困境
（1）招标人的困境。实质性要求和条件可以理解为是招标人制定的游戏规则，潜在投标人参与进来时，便成为招标人、投标人以及评标专家等利益相关者共同的游戏规则。
本文认为实质性要求对招标人产生的困境有如下几条[1]：
地方法律法规的规定。我国各省市各地区都几乎制定了本土化的招投标办法，招标人在编制招标文件时，必然会考虑上述因素的影响。对于不熟悉当地市场的招标人来说，对实质性要求和条件的形成会产生一定的困境。
招标人“监守自盗”。作为整个游戏规则的制定者，招标人极有可能自己破坏游戏规则，将一些不合理的条款、应自己承担的风险以实质性要求的形式让投标人响应，甚至设定一些规则来排斥潜在投标人。
招标人过度“防盗”。招标人担心自己设定的实质性要求和条件不足以维护自己的权利以及利益最大化，会设置一些不合理的条款来保护自己的合法权益。
（2）投标人的困境。投标人在购买到招标文件后，必然会根据自己的经验提取出自己所能识别的所有实质性要求和条件，并努力完全响应。此时，便会出现如下三个困境：
①投标人能否完全识别所有的实质性要求;②所有的实质性要求依靠投标人的能力能否完全响应;③其他潜在投标人集体将非实质性要求当作实质性要求来响应。
在整个招投标过程中，招标文件是实质性要求来源最核心的部分，所以投标人对实质性要求的认识来源于招标文件所规定的内容。
（3）评标专家的困境。《招标投标法》规定中标人的投标应能够最大限度地满足招标人提出的实质性要求和条件[3]。由于“最大限度”一词本身就比较主观，评标专家在如此短的评标时间内，可能并不能总是一一做出准确判断;而且有的工程项目缺乏可操作的判断基准，存在极大的主观性判断空间，对于评标专家来说，缺乏可操作的客观标准。
3 影响实质性要求形成的因素分析
3.1 相关法律法规对实质性要求的规定
（1）《招标投标法》第二十七条明确规定投标文件应该按照招标文件的要求来编制，并对提出的实质性要求和条件做出实质性响应。由此可见，实质性要求是由招标文件提出来并要求投标人响应的要求和条款。
（2）《招标投标法》第十九条规定编制招标文件的实质性要求和条件的根据是招标项目的特点和招标人的需要。由此可以认定，一部分实质性要求和条件是围绕工程项目本身形成的。还有一部分来源是招标人根据自己的需要提出的。本文认为，实质性要求的形成与项目的特点以及招标人的需求有关系。同时，该项条款还明确规定了一部分实质性要求和条件。
（3）《招标投标法》第四十三条明确规定招标人不得在确定中标人之前与投标人在价格、投标方案等实质性要求上进行谈判。因此，在该项条款中，又明确指出“投标方案”是实质性内容，同时也证明实质性要求只要一经发布，任何利益相关者都不能更改。
（4）《招标投标法》第五十一条规定了七种否决投标的条件，其分别是[2]：①投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;②投标联合体没有提交共同投标协议;③投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;④同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外;⑤投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;⑥投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件做出响应;⑦投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。
很明显，第⑥条“投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件做出响应”和其余六条处于并列关系，因此，仅仅依据本条条款，还无法将其余六条要求和内容列为实质性要求。
（5）《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十五条规定了七种重大偏差情形[3]：①没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵;②投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章;③投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限;④明显不符合技术规格、技术标准的要求;⑤投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求;⑥投标文件附有招标人不能接受的条件;⑦不符合招标文件中规定的其他实质性要求。 在该项条款中，7条条款属于并列关系，第⑦条“不符合招标文件规定的其他实质性要求”可知，其余6条涉及的重大偏差均属于实质性要求。
（6）《招标投标法》第五十七条规定合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款必须与投标文件的内容一致。这说明拟签订的合同的主要條款也属于实质性要求的内容。下一节将分析合同的标的、价款、质量等与实质性要求和条件的关联性。
3.2 从合同的角度来看实质性要求和条件
订立合同一般分为要约和承诺两个最主要的阶段。目前学术界普遍认为招标文件是要约邀请，投标文件是要约。投标人若想与招标人达成合同的意思表示，必然会主动提交投标保证金、承诺函等文件来接受投标人的约束。在合同意思表示的约束下，必然会积极主动响应招标文件的实质性要求和条件，会将投标文件做的详细而具体，甚至会响应一切要求和条件。
根据《合同法》第30条的规定可知，只要属于标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等都属于实质性内容。但是，对于“等”字的内容，并不得而知[4]。《招标投标法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》对此也没有详细规定，只有《招标投标法实施条例》和《工程建设项目勘察设计招标投标办法》作出了相关规定。《招标投标法实施条例》规定，只要属于“标的、价款、质量、履行期限等”，都属于实质性内容。但是同样出现了“等”字的兜底表述。
对于“等”字的兜底表述，可参考《合同法》的规定。根据其第12条的规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：①当事人的名称或者姓名和住所;②标的;③数量;④质量;⑤价款或者报酬;⑥履行期限、地点和方式;⑦违约责任;⑧解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”只要属于前八项内容的，均可认定为是实质性内容。
4 结束语
本章首先从响应实质性要求的条件开始，分析了招标人、投标人、评标专家在面对实质性要求时各自出现的困境;然后，以相关法律法规为基础，分析总结了目前法律法规中明文规定的实质性要求和条件，与此同时，本文从合同的角度接着分析实质性要求和条件所扮演的角色和重要程度。
参考文献
[1] 国家计委等.中华人民共和国招标投标法释义[M];北京中国计划出版社，1999.
[2] 秦刚.工程建设招投标监管机制问题与对策研究[D].天津大学，2011.
[3] 国秀环.浅议工程建设项目招投标过程中存在的问题及对策[J].中国房地产.
[4] 吴露萍陈传德.建筑工程项目招投标管理中的问题与对策.重庆建筑大学学报.2001（6）.
作者简介
第一作者：常馨（1993-），女，山东省高密人，大学本科学历，毕业院校：烟台大学，专业：工程管理，现从事工程造价。研究方向：土建。
第二作者：王振（1990-），男，山东省蓬莱市人，大学本科学历，毕业院校：重庆交通大学，专业：工程力学，现从事工程审计工作。研究方向：市政公用工程。
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