对地方非授权立法的若干思考
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作者: 王 跃
摘 要:在我国地方民主政治建设过程中,地方国家机关的非授权立法若隐若现,法学理论视野上对于大量地方非授权立法的客观存在的合法性未有定论。这不仅挑战现行的法律理论,也不利于地方民主政治的健康发展,如果不对此予以重视,找出其面临的一系列问题,并提出行之有效的解决方法,法制的统一将有被破坏的危险。
关键词:授权立法;非授权立法;问题;建议
中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:1004-1605-(2010)02-0060-04
非授权立法是相对于授权立法而言的,其中,关于授权立法又有若干解释。一种观点认为,它是指法规非由议会制定,而是由议会为特定的事项授予无立法权的团体或其他组织制定,权力通常授予政府、公共事务行政机构和委员会、地方当局、法院、大学和其他的机构;也有人认为,从权力的来源上看,行政主体的立法权除来源于代议机关的授权外,还来源于宪法与组织法等宪法性文件的赋予,学理上将前一种情况下的行政立法称为授权立法,将后一种情况下的行政立法称为职权立法;还有一种观点认为,授权立法是指立法主体将其享有的立法权授予另一个能够承担立法责任的机关,被授权主体根据授权要求所进行的立法活动。为研究需要,本文取第三种观点。
由此,非授权立法的概念可以概括为:没有得到授权的地方政权、组织,因为地方自治需要而制定规范性文件的活动。由于我国传统的法学研究认为,在我国,广义的法仅仅指法律、行政法规、地方性法规和规章,不包括其它地方政权机关制定的规范性文件,因此,对于地方政权机关制定规范性文件的活动过程、形成的文件本身的性质研究不多。现行《立法法》对于地方政权机关制定法律、行政法规、地方性法规和规章以外的文件的性质也没有任何规定,对于现实中大量存在的其它规范性文件的管理成为盲区。为了实现法治的统一,充分发挥中央和地方、上级和下级两个积极性,有必要将其它规范性文件定性为广义的地方立法,让这些长期游离的法外“法”有一个合法的身份,从而让其得到更有效的监督。
为研究需要,结合我国宪法相关规定,同时与我国正在试行的“扩权强县”战略相呼应,特别兼顾县域经济发展的需要和国家立法权限不断扩展和下移的发展趋势,本文所称的“地方”特指县级政府和人大。由此,本文所指的地方非授权立法的概念相应可以表述为“全国各县级(包括普通县、自治县、县级市)政府和人大因为地方自治需要而制定规范性文件的活动”。地方非授权立法产生的结果俗称“红头文件”。将县级政府和人大制定规范性文件的活动纳入现行立法体系,既确保将目前大量存在的处于法律监督之外的“红头文件”具有一般性法律文件的地位,不仅可以有效避免经济社会先发地区为了实现新一轮发展而陷入立法权资源稀缺的困境,也将为经济社会后发地区为了实现“弯道超越”提供有效的制度保障。同时,也是中国特色社会主义民主政治不断发展的必然结果,包括地方政府在内的地方立法权限的存在与扩大也是世界授权立法制度发展的趋势,现行地方非授权立法为经济、社会全面、协调、可持续发展作出了应有贡献。
一、对地方非授权立法的认可:民主政治不断发展的必然结果,也是世界授权立法制度发展的趋势
在单一制的国家结构形式不变的前提下,要扩大地方的自主性。实际上,我国宪法规定的民主集中制不但丝毫不排斥自治,反而以必须实行自治为前提,必须与发挥地方的主动性和积极性结合起来。我国1982年宪法第三条规定:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”因此,国家权力要进一步给社会归还,同时也要给地方政府下放。目前中国的资产70%还掌握在国家手里,国家在过去多年里财富和资源的增长速度大大高于国民收入的提高速度。中央政府权力很大,控制着人、财、物,层级越低的政府权力越小,责任越大,权责失衡。有的责任和权力,本来应该是中央政权的事情,却下放给了地方,而地方因为能力的限制根本无法完成,比如义务教育经费的保障和基本社会保障、医疗服务等。就像费正清认为的,中国革命与中国历史的宏观连续性体现在中国人口从来没有今天这么多;通过一个中央权威保持统一,仍然是必要的。但这并不意味着就全国不分地域、不分实际地整齐划一地采取同样的治理模式。事实上,不仅美国这样的联邦制实行地方自治,英国、日本、法国等单一制国家也采取了非常有效的地方自治制度,以在国家统一的前提下保持多样性、差异性和灵活性。而考察新中国关于地方授权立法制度,由最初的全国人民代表大会“唯一立法”到各省可以立法到今天的较大的市被允许立法,也可以得出一个结论:从国家的高度控权向地方适当分权的发展模式已经不可逆转,一元两级多层次的立法体制已经形成,地方的授权立法呈现不断扩大和下移的发展方向。而对于没有得到授权的地方的立法并不持否定态度,预示了以地方自治促进地方民主的发展同样是不可逆转的。
授权立法制度作为立法制度的重要组成部分之一,其产生具有客观必然性。对于授权立法产生的必然性,中外学者都有过精辟的论述。英国行政法学家Garner认为授权立法的产生其必然性在于:(1)现代国家的立法任务繁重以致立法机关没有时间、能力或不想就细节事项做出规定;(2)有时制定的法律事项具有技术性,立法机关不宜对这种过于技术化的事项制定法律;(3)有时需要在不可预见的情况下立法;(4)部长具有的制定授权立法的权力,使他能够允许行政机构或其他独立机构就有关的事项进行实验;(5)在战争状态或国家处于紧急状态时,需要给予行政机关特别的权力。[1]与Garner的观点基本一致,印度行政法学家CK.Thanker和我国著名外国行政法专家王名扬将授权立法产生的原因归结于以下几个方面:(1)立法机关在时间上的压力;(2)立法事项的技术性;(3)试验;(4)紧急情况;(5)现行行政管理的复杂性和法律缺乏灵活性。[2]从以上中外学者对授权立法产生必然性的论述,我们可以看出,立法机关的立法具有明显的局限性,其局限性突出表现在以下几个方面:(1)立法机关工作时间有限、工作程序繁琐;(2)立法机关本身的能力有限;(3)立法机关的立法缺乏灵活性。正是由于立法机关立法的局限性和社会生活的复杂性、多变性才从根本上导致了授权立法的应运而生。授权立法和立法机关的立法相比具有迅速、灵活、专业性技术性强等优点。正是凭借这种优势,授权立法自产生以来就获得了迅猛发展,并对人类社会的进步和经济的发展起到了积极的推动作用。而授权立法的上述原因,同时也是非授权立法产生的重要原因。
二、现行地方非授权立法为经济、社会全面、协调、可持续发展做出了应有贡献
1.地方非授权立法为宪法、法律、行政法规和国家大政方针得以有效实施提供了有力的保证
我国是一个有着960万平方公里的统一的多民族的国家,又是一个存在着很大的区域发展差异的国家。地区发展的不平衡使得宪法确立的法制统一的原则在贯彻实施方面遇到一定的障碍,特别是某些法律的实施可能在某些地方难以推行。但是,通过地方立法,特别是通过各地制定的法律实施细则或变通办法,一方面,可以使一些法律的实施得以具体化,使这些法律更加切合各地实际以便得以在当地有效推行;另一方面,地方立法还可以对有些法律的某些欠缺或不便操作之处,通过制定实施细则或办法加以补充或使其便于操作,从而有效保证了宪法、法律、行政法规和国家大政方针贯彻实施到基层的每一个地方。
2.地方非授权立法为暂时不宜由国家立法解决的问题提供经验积累
在立法上存在中央与地方分权的国家,中央立法和地方立法应当有各自的调整范围。有的问题由中央解决,有的问题由地方解决,有的问题由中央和地方共同解决(如中央制定法律、地方制定实施细则等)。但在中国,由于种种原因,如经验的局限、时机未到、各地发展的不平衡等,一些应当由国家立法解决的问题往往不能由国家独立解决,或者国家立法的步伐跟不上。在这种情况下,如果一些问题急需以立法的形式解决,便不能坐等经验的积累、时机的成熟以及其他条件的具备,而可以由地方对这些问题先行立法,或由中央授权地方先行立法,积累经验、等待时机、创造其他必要条件,为其后的国家立法作好准备。
3.地方非授权立法为更好地管理地方事务提供了法律保障
在现阶段,不仅民族自治地方、经济特区和香港特别行政区,在立法上享有程度不同的自主权,在一般地方,也享有一定的立法自主权。地方立法的自主性,主要表现在它可以在地方立法主体的职权范围内,解决地方特有的并需要以立法解决的问题,如各地具体的或特有的江河湖泊的水利管理,堤坝保护,自然环境和城市环境的保护,少数民族问题,以及各地政治、经济、教育、科学、文化、卫生、民政和其他有关方面的为地方所特有并需要以立法解决的问题。
三、目前我国地方非授权立法存在的主要问题及建议
地方非授权立法在贯彻实施法律、行政法规,规范与调整地方重要事务,促进区域经济社会发展,推进地方民主法治建设进程等方面作出了重要贡献,但对于非授权立法存在的价值的认识上的不足以及由于立法理念、立法力量、立法技术、立法条件与环境等多种因素的制约和影响,地方立法还存在不少需要进一步改进的问题。其最主要的问题表现在以下几个方面:一是受功利思想影响表现出的短期立法、越权立法的严重弊端;二是形而上、害怕出错的立法“抄袭”现象比较严重;三是立法文本内在质量不高。这除了立法文本在技术性、规范性、语言运用的科学性等方面存在的问题之外,主要表现在以下几个方面:一是内容重实体而轻程序,保障实体制度良好运行的程序机制不健全。二是重执行而轻创新,地方特色不明显,针对性、创新性、实际可操作性不强。三是重公权力配置与运作而轻权利保障与救济,其主要表现在重本位而轻协调、重制裁而轻激励、重管制而轻引导、重干预而轻参与、公权力不恰当地介入私权利领域、行政法律责任虚化等方面。
要完善我国地方非授权立法,首先必须在理论上高度重视地方非授权立法存在的制度合理性。地方非授权立法,从根本上属于国家政权资源在基层地方政权机关初次分配,与客观存在着的传统的中央对地方的授权立法具有相同的法理基础。按照现代国家治理理念,立法权在主权国家的唯一性,只能由国家代议机构享有,包括地方议会在内的所有地方政权机关不能染指国家立法权,否则被视为权力的罪恶,但由于受到多方面因素的影响,授权立法应运而生。与授权立法相比,对地方的非授权立法,由于其更靠近基层、靠近社会、靠近选民,而显示出其独特的制度魅力,不能因为其法的位阶低下就予以漠视甚至否定。
受制于我国现行立法体制,地方非授权立法产生的规范性文件长期被视为地下立法、灰色立法、红头文件而在人们的观念中处于被排斥的地位。在我国西北部、西南部、南部享有计划单列的较大的市资格的城市非常稀少,许多急需开发的地区现在最缺少的不仅是资金,更严重的是对地方发展的自主权、支配权,而这两项权力的缺失,必然严重制约无立法权的地区的科学发展。而未得到授权的地方非常清楚,科学的发展来自于科学的规划。但是,如何回避无立法权的困境呢?许多地方只好冒险打法律的擦边球。大量的红头文件应运而生。而为了保证这些红头文件能够在实践中得到贯彻落实,地方政权机关就会运用手中的行政权,以内部会议等形式向各级政府职能部门打招呼,最常见的标志性话语就是“只要不违法,就按文件办”。可是这又明显违背了现代行政权行使的一个基本理念:若法无明文规定,则任何行政权的行使均被视为越权。由此可见,在上位法没有规定或者已有规定时,基于地方性事务的具体管理需要,如何突破积极行政因无法的明文规定将被受到否定性评价的两难困境。出路只有一个,就是高度重视其已经和可能发挥的巨大作用,并进而肯定地方非授权立法的法律地位,让大量存在的未受监督的地下立法、红头文件有一个合法的身份。
其次,针对地方非授权立法存在的主要问题,必须建立切实有效的应对机制,找出科学合理的规范方法。针对受功利思想影响暴露出的短期立法、越权立法、重复立法的严重弊端,建议有关的地方国家机关应该力求建立科学合理的立法规划,确立本地发展立法的原则,尽量做到产生的规范性文件从粗放型向精细型转化,从数量型向质量型转化。同时要注意地方立法与上级立法的职责权限,地方行政机关与同级权力机关在立法上的合理分工,避免越权立法。地方立法要注重从上级抄法向本地特色立法转化,为地方经济社会的全面发展在法律上做出正确的引导,发挥法的指引功能,避免重复立法。针对重实体而轻程序的现象,建议中央将所有规范性的制定程序均纳入国家的统一立法程序体制中,要求所有规范性文件的制定流程有法可依。针对地方立法质量不高的问题,一是建立科学合理的法律人才队伍建设,让一批法律理论素养高、实践经验丰富的法律人才进入地方立法环节,在地方立法的初始环节就把好法律、政策关,增强地方立法的合法性。二是将地方立法与清理两个环节进行有效协调,使政令得以畅通。三是在地方立法内容的规定上应以规范政府权力为主,限制公民权利为辅,尽量克服重本位而轻协调、重制裁而轻激励、重管制而轻引导、重干预而轻参与、重公权轻私权、行政法律责任虚化等方面的问题,以保证地方民主的不断发展,同时有利于地方立法的施行。针对地方立法的部门性、闭门性,加强立法的公开性、透明性依然重要,地方非授权立法更容易侵犯人民的利益,必须建立阳光立法体制,让公民获得较为普遍的参与权、知情权。
最后,最为重要的是,加强对地方非授权立法的监督。我们在看到非授权立法的优点的同时,也必须清醒地看到非授权立法具有内在的危险性。它不仅对传统的政治体制和宪政理论提出了严重挑战,而且也对广大人民的基本权利也构成了很大威胁。但是,授权立法与非授权立法作为人类社会发展到一定阶段的产物,其产生发展具有一定的客观必然性,我们决不能因其危险性而否认其客观必然性并将其取消。正是从这个意义上,行政法学家C.K.Thakker认为“现在的问题不是需要授权立法与否,而是采取何种控制和保障手段,以使所授之权不被滥用”。[3]因此,如果一个国家要想避免授权立法的内在危险,发挥它在国家管理中的作用就必须对授权立法加强监督以防止它走向异化。(1)建立完备的登记备案制度,这不仅有利于加强监督,而且还有利于法律汇编和法典编纂;(2)建立报批制度,作为事前审查可以防止立法资源的浪费;(3)建立撤销制度,这是对授权立法的事后审查。有了这三项制度保障,我国的授权立法将有了体系化的监督体制,有助于其健康发展。(4)在不违背现行立法法的基础上,笔者建议对地方非授权立法确立司法审查机制,改变低级别抽象行政行为不受司法审查的先例。对于地方非授权立法文件进行司法审查,既借鉴了西方国家的经验,又不会因此而改变规章以上的法文件现有的审查机制,可谓既保证现行法律审查机制不被动摇,同时又将大量的非授权立法文件相对纳入司法这一外部监督体制中,既有创新又富有效率。
总之,人民民主是社会主义的生命,国家在控权的同时必须适度放权,在不动摇国家立法权一元性的前提下,无论是授权立法还是认可地方非授权立法,均是对地方民主及整个国家的民主法制建设的大力推进。但我们必须清醒地认识到,授权立法是必须的“罪恶”,而对地方的非授权立法的认可则是非常必须的“罪恶”,因为它们都有打破立法权与行政权相互分工原则、破坏国家法制统一的潜在危险,所以,必须对他们进行有效的规范。□
参考文献:
[1]邓世豹.授权立法的法理思考[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002:180.
[2]陈伯礼.授权立法研究[M].北京:法律出版社,2000:79-80.
[3]管仁林、程虎. 发达国家立法制度[M].时事出版社,2001:130-131.
责任编辑:钱国华
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