私募基金托管人的法律地位和责任边界

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　　摘要：私募基金托管人的义务范围是确定基金管理人与基金托管人责任承担形式的主要着力点，也是有效解决投资人与托管人纠纷的基础。基金托管人的义务来源于法律规定和合同约定。在法定义务尚不完善的情况下，基金托管人主要依据与管理人订立的合同的约定履行职责。私募基金的法律关系架构中，基金托管人与基金管理人的法律定位是明确基金托管人义务边界的前提。基金托管人与基金管理人同为受托人，基于各自的功能分别履行其职能，但两者并非共同受托人，因基金管理人的违规行为给投资人造成损失的，基金托管人无须承担责任，除非基金托管人存在未尽其监管义务的行为。
　　关键词：基金托管人 基金管理人 义务来源 监督职能
　　一、案例引入
　　甲、乙、丙三人投资设立某股权投资合伙企业，该股权投资合伙企业与某商业银行签订《托管协议》。《托管协议》约定，股权投资合伙企业委托商业银行作为本合伙企业财产的托管人；商业银行保证有合法从事资产托管业务的资格，并承诺保障托管资产安全，按照本协议的约定监督股权投资合伙企业的投资运作。商业银行对协议中约定的资产的托管并非对其本金或收益的保证或承诺，不承担股权投资企业的投资风险。按照《托管协议》的约定，商业银行有权行使对托管资产的资产托管权，及时、足额地收取托管费，监督与核查托管资产的投资运作以及股权投资企业利益的计算和分配。《托管协议》签订后，股权投资企业在商业银行开设日常经费账户（基本账户）和托管账户（专用账户），托管账户由商业银行管理使用，托管期间托管资产的一切货币收支活动。《托管协议》对其他权利义务亦进行了约定。实际操作中，该商业银行指定其下属的一家分支机构具体负责托管事项。
　　随后，该股权投资合伙企业以其拟作为普通合伙人发起设立某投资基金，专门从事创业型企业的股权投资为由，在当地报纸上刊登广告。投资人A作为认购人与该股权投资合伙企业订立了《募集协议书》，约定：投资基金为普通合伙制，执行合伙人作为基金管理人负责运营和管理该投资基金，承担无限责任，其他合伙人只作为投资人，不参加基金的投资决策和管理。同日，投资人A依据《预约认购意向书》确认的认购份额，将投资款汇入该股权投资合伙企业在《募集协议书》中约定的托管专用账户。
　　本案的诉争源于该股权投资合伙企业的合伙人甲违反当地“私募基金募集不得通过在媒体直接或间接向不特定对象进行推介、不得向投资者承诺确保收回投资本金或獲得固定回报、不得公开发行”等规定公开募集资金，且将募集的资金转入其个人账户，最终经法院判决构成集资诈骗罪。投资人因此遭受投资损失。
　　本案的主要争议焦点在于，对于股权投资合伙企业普通合伙人的违规行为，托管银行是否存在未尽审慎监管义务之过，托管银行是否存在违反《托管协议》的行为。通过分析本案的争议焦点，本文旨在确定私募基金托管人的法律地位，以明确基金托管人的责任边界，尤其是在基金管理人频繁违规的背景下，如何平衡、最大限度地保护投资人利益与基金托管人的职责范围；探讨在基金管理人失联的情况下，基金托管人是否应当承担基金管理人的责任。
　　二、私募基金的法律关系结构
　　私募基金，是指通过非公开方式、向合格的投资者募集资金而设立的投资基金。私募基金的法律关系结构涉及基金管理人、基金托管人以及投资人。确定私募基金托管人的责任边界，其前提基础是明确投资人、基金托管人与基金管理人三者之间的法律关系。
　　投资人、基金托管人与基金管理人三者如何架构资产管理中的法律关系，世界范围内尚无定论。我国在借鉴域外经验的基础上，就契约型基金采用“一元信托”模式，其中投资人为信托委托人和受益人，而管理人、托管人以受托人的身份履行基金（信托）合同。而对于公司型基金和合伙型基金的法律关系则分别参照公司和合伙的运作原理进行解释和推演。
　　（一）投资人（有限合伙人）与基金管理人（普通合伙人）的法律关系
　　本案为有限合伙型私募股权投资基金，由有限合伙人和普通合伙人组成。普通合伙人通常负责基金的设立和运营管理等，对基金承担无限责任。有限合伙人相当于私募基金的投资者，通过认缴资金，取得分红，对基金承担有限责任，有限合伙人也负责监督普通合伙人的行为，但不参与基金的日常经营管理活动。基金主要从有限合伙人处募集款项，日常经营决策由投资决策委员会做出。投资委员会通常由普通合伙人组成，此外，也会吸收法律、财务专家等专业人士。因投资决策委员会在基金的运营管理上有一定的决策力，可以使普通合伙人的自主决策能力受到一定的限制，这对于维护有限合伙人的权利起到了一定的积极作用。同时财务、法律等专业人士又在一定程度上对有限合伙人的权力起到约束作用，避免其过度行使，甚至滥用，影响基金的运营和发展。
　　本案中，该股权投资合伙企业为普通合伙人，同时是该投资基金的管理人，投资人A作为个人投资者，也是有限合伙人之一，通过出资认购基金份额，并以此为限对基金的债务承担有限责任。后因该股权投资合伙企业的普通合伙人违规募集资金导致投资人受损，引发诉争。
　　从实质上讲，有限合伙型私募股权基金中普通合伙人与有限合伙人之间乃信托契约关系。有限合伙人为委托人和收益人，普通合伙人为受托人，支配和管理合伙资产。因此，普通合伙人需要对有限合伙人承担一定的义务，诸如忠实义务和谨慎注意义务，也即信托义务。普通合伙人一方面作为基金的出资人与运营人，与基金之间形成投资关系，且具有对基金的管理权限。另一方面作为基金管理人，与基金之间形成委托管理关系，其对基金的管理权限来源于合同约定。普通合伙人可以既是普通合伙人又是基金管理人。但作为基金管理人只能依委托关系而行使职权。如果普通合伙人同时担任基金管理人，则发生身份竞合。这种情况下，虽然普通合伙人与基金管理人主体相同，但不同的身份有不同的权限，权利来源不同，承担的法律责任也不尽相同。就基金管理人来说，其职责在于遵循合同的约定内容，运作基金资产，在有效控制风险的前提下，最大限度为投资人争取投资收益。 　　（二）托管人与委托人（基金管理人）的法律关系
　　本案中，商业银行接受股权投资合伙企业的委托，与其签订《托管协议》，作为合伙企业财产的托管人，负责托管资产营运和投资的监督工作。《托管协议》约定，合伙企业财产指的是股权投资合伙企业的合伙人的出资、以该股权投资合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。但《托管协议》全文均未涉及和出现“基金”字样。因此，法院认为本案中商业银行与股权投资合伙企业签订托管协议并具体托管系银行在传统资产业务和负债业务之外提供的有偿金融服务的资产托管业务，并非基金托管业务。商业银行的资产托管业务是指具备一定资格的商业银行以托管人的身份，与委托人签订委托资产托管合同，承诺安全保管合同中约定的资产并履行相关职责。基金托管业务是指具有一定托管资格的银行按照基金管理公司或其他客户的委托要求，负责安全保管基金的资产，并办理有关的资产核算，监督基金管理人的投资运作等。故在本案中，该商业银行仅需依据《托管协议》对合伙企业托管的账户进行审慎托管，而对于股权投资合伙企业作为基金管理人的投资行为并不负有监督义务，即托管银行并不是《募集协议书》的合同当事人，不受《募集协议书》的约束。
　　（三）投资人与托管人的法律关系
　　本案中，投资人与股权投资合伙企业签订《募集协议书》，认购股权投资合伙企业发起设立的投资基金的基金份额，成为该投资基金的有限合伙人；而托管银行系根据与股权投资合伙企业签订的《托管协议》，负责合伙企业托管账户的托管人。可见投资人、托管银行均系各自、独立与股权投资合伙企业形成基金份额认购关系、企业账户托管关系，两者关系的唯一联结点在于投资人的认购资金汇入了托管银行托管的合伙企业的托管账户，后因托管账户的资金流失，造成投资人损失。
　　一般情况下，有限合伙型投资基金中投资人与托管人并无直接的法律关系。托管人的合同相对方非投资人，其对投资人没有合同义务。这种制度安排下由于没有契约的约束力，使托管人的权利依据处于空白状态。一旦托管人违反托管协议的约定，投资人的利益难以获得有效的保障。而且因受管理人委托，托管人对管理人很难保持独立性，难以将保护投资人的利益放在首位。
　　本文认为，在私募基金中，投资人的资金是交由托管人进行托管的，虽说托管人并不按照投资人的指示对基金财产进行管理运作，不能认为双方构成传统意义上的委托关系，投资人向托管人主张违约责任没有法律依据。但是否可以考虑参照《合同法》中委托合同的有关规定予以适用，以缓解“两方模式”下签订的基金合同可能存在的风险。
　　三、基金托管人的义务来源
　　私募股权投资在我国仍属于新兴业务，发展尚不完善，现行法律对此规定较少。对于基金托管人的义务规定，多参见对证券投资基金的规定。
　　根据《证券投资基金法》第3条第2款的规定，基金托管人的受托义务来源有两方面，一方面是法定义务，另一方面是约定义务。
　　《证券投资基金法》第36条、第37条，《商业银行托管业务指引》第9条，《证券投资基金托管业务管理办法》第17条、第21条均对基金托管人应当履行的职责做了详细规定。这些职责包括但不限于对基金财产的安全保管义务、对托管业务的相关信息及时披露的义务、对基金管理人的投资运作负责监督的义务等。如果基金托管人未尽上述职责造成投资人损失的，应该承担赔偿责任。
　　从上述规定可知，目前法律层面对基金托管人的职责尚未做出细化规定，实践中基金托管人职责和义务主要源于基金合同和托管協议的相关约定。因此，基金托管人履行义务是否适当的主要判断标准在合同条款，换言之，只要基金托管人按照合同的约定履行了其职责，通常无须另行承担其他的责任。但是，在基金管理人频繁失联的情况下，基金托管人若仅按照合同履行职责将无法切实保障投资人的利益。
　　四、基金托管人的法律地位和责任边界
　　（一）基金托管人的法律地位
　　明确投资人、基金托管人与基金管理人三方的法律关系是分析基金托管人法律地位的前提。其中最主要的法律关系在于托管人与管理人。在目前私募基金的相关法律法规、政策规定不完善的情况下，私募基金运作中存在诸多法律风险。最为典型的就是基金管理人违法违规或者逃跑失联，造成投资人损失。在这种情况下，如何最大限度地保护投资人的利益，更多的关注点便集中到基金托管人身上。如果一味地扩大基金托管人的责任范围，不免对基金托管人过于苛责。因此，应从基金托管人与基金管理人的法律关系人手，界定基金托管人的义务范围，探讨基金托管人是否需要为基金管理人的违规行为承担责任。
　　关于基金托管人与基金管理人的法律关系，学界未有统一认识。有观点认为即便都是以受托人的身份履行职责，但基金托管人与基金管理人并非《信托法》意义上的共同受托人。也有观点认为，委托人和受益人是投资人，受托人是基金管理人和基金托管人，且二者为共同受托人。笔者更倾向于第一种观点，理由如下。
　　首先，根据《证券投资基金法》第3条的规定，基金托管人履行受托职责的依据是《证券投资基金法》和相应的基金合同。该条只是规定了基金托管人“履行受托职责”并未明确规定和基金管理人履行“共同受托职责”。《证券投资基金法》第2条规定，对于《证券投资基金法》未规定的事项，可适用《信托法》《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。我国《信托法》第31条界定了共同受托人，即“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人”。并在第32条规定了共同受托人之间的责任关系，即共同受托人在信托事务处理过程中，产生对第三人的债务时，共同受托人需要对第三人承担连带清偿责任，共同受托人中若有一人有违反信托目的处分信托财产或者违背管理职责不当处理信托事务的情形，导致信托财产遭受到损失的，其他受托人对此损失也需要承担连带赔偿责任。即在《信托法》下，除非另有规定，一般由共同受托人共同处理信托事务。但在私募基金中，基于信托财产的执行与保管相分离的原则，为了实现保护投资者权益的目的，各国对此均采用相互独立、相互监督的制衡模式，区别性地规定了基金管理人与基金托管人的职责。由基金管理人负责决策和实施基金投资的事宜，而基金托管人则负责保管基金财产，监督基金管理人。 　　根据《证券投资基金法》对基金管理人和基金托管人的职责规定，二者的权利义务关系相互独立。基金托管人与管理人并非“共同處理信托事务”。基金管理人的职能主要在于运用专业能力“忠实”而“勤勉尽责”地管理、运用受托财产以及投资管理，而基金托管人的职责如前文所述，并不与基金管理人的职责重合。双方在各自的受托范围内分别履职，其受托行为并不具有共同性。而且根据《证券投资基金法》第35条的规定，基金托管人与基金管理人也不能为共同受托人。
　　其次，根据信托法的理论，在受托人为数人时，共同受托人对信托财产并无具体的对应份额，而是享有共同所有权。与此不同的是，各国的投资基金法普遍规定基金托管人享有对基金财产的名义所有权，而并非基金管理人和基金托管人对基金财产享有共同共有权。根据我国《证券投资基金法》第36条的规定，基金托管人有权以其自己的名义开立证券交易账户，管理人并不享有基金资产的名义所有权。
　　最后，基金托管人与基金管理人承担的法律责任不相同。《证券投资基金法》第145条规定，基金管理人、基金托管人在履行各自的职责时，如有违反《证券投资基金法》的规定或者违背基金合同的约定，导致基金财产受损，给基金份额持有人造成损害的，基金管理人或者基金托管人应当分别对各自的行为负责，并承担相应的赔偿责任。如果二者在履职过程中因共同的行为造成基金财产遭受损失，损害基金份额持有人的利益的，基金管理人或者基金托管人将因共同行为造成的损害结果，承担连带责任。由此可见，一般情况下，贯穿“责任自负”原则，基金托管人与基金管理人都只对自己的行为承担相应的责任。只有在双方共同实施了同一过错行为造成损害后果时，才需要承担连带责任。但双方承担连带责任的渊源不在于“共同受托人”身份，而是两者的共同行为。
　　因此，基金管理人和基金托管人并不构成共同受托人关系，不应该承担共同受托责任或连带受托责任。基金托管人履行受托职责的依据只有法律法规的规定和基金合同的约定，除此之外，不能随意扩大其义务边界。
　　（二）基金托管人的职责边界
　　从前文论述可知，尽管基金管理人与基金托管人均为受托人，但两者并非《信托法》意义上的共同受托人。传统信托关系中，受托人之间承担的具体职责并未细分，数个受托人可以共同行使全部权利，承担全部义务。但在私募基金中，基于基金管理人与基金托管人功能的细分，二者理应在各自的职责范围内承担相应的责任。但实践中，基金管理人与基金托管人的职责并非泾渭分明，尤其是基金管理人对基金运作的管理职能和基金托管人对基金运作的监督职责往往很难区分。比如，在基金管理人违规进行投资行为时，而托管人又疏于监管，此时给投资人造成的损失，二者应该如何承担责任这一点并不明确。
　　基金托管人对基金管理人的监督职责规定于《证券投资基金法》的第37条。这种监督主要集中于基金管理人在基金运作中所承担的义务，即忠实义务和谨慎注意义务。即原则上，基金托管人应当对基金管理人的忠实义务和注意义务加以必要监管。如果因基金管理人的违规行为造成投资人受损的，其应当承担赔偿责任，除此之外，因为基金托管人未尽监管职责，基金托管人也应对投资人承担责任。但基金管理人与基金托管人之间如何进行责任分配，《证券投资基金法》并未明确规定。对此，本文认为，这种情况下，就剩余部分的赔偿责任，应由基金托管人承担，即在基金管理人承担全部责任后仍有未赔偿的部分，由基金托管人承担补充连带责任。
　　五、基金托管人的义务回归和责任承担
　　基金托管人承担责任的义务来源主要是依据法律的规定以及基金合同和托管协议的约定。投资人要求基金托管人承担责任的具体路径分为两种：一种是合同之诉，另一种是侵权之诉。对于私募基金托管的，基金管理人、基金托管人以及投资人以基金合同约定各方的权利义务。在基金托管人存在违约或者侵权的情况下，投资人可以直接依照法律法规或者基金合同中对基金托管人义务的规定提起仲裁或诉讼，请求基金托管人承担责任。
　　本案中，案件的争议焦点在于，商业银行作为托管人是否需要对投资人的损失承担责任。主要涉及两方面内容：一则托管银行是否违反托管协议约定的义务；二则托管人是否对基金管理人违规行为未尽监督义务。
　　从合同义务角度来说，托管人与投资人之间并不存在直接的合同关系。托管协议的合同方是托管银行与股权投资合伙企业。托管银行的合同义务是对该股权投资合伙企业的托管账户进行审慎托管。只要其按照托管协议约定的内容托管账户，就不存在违约行为，即便托管银行存在违反合同义务的行为，也是违反与股权投资合伙企业的约定，并不涉及投资人。而募集协议的合同方是投资人与股权投资合伙企业，关于募集协议上的约定对托管银行并不具有约束力。因此，托管人并不存在对投资人的违约行为。但需注意的是，由于投资人的投资款是直接汇入了托管银行托管的股权投资企业的托管账户，投资款和托管账户的资金具有同一性，如若托管银行违反托管协议的约定，未尽审慎托管义务，而造成托管资产流失，不可避免会对投资人的造成损失。这种情况下，如何保护投资人的利益，尚需明确。
　　从法定义务角度来说，托管人应对基金管理人的基金运作行为予以监督。本案中，对于基金管理人的违规行为，托管人是否有审查不严之过。具体分析如下：
　　其一，托管人是否负有审查股权投资合伙企业的注册备案的义务。本案中，投资人主张托管银行应对该股权投资企业未按规定进行注册备案而造成的损失承担责任。法院认为，本案中负责具体托管事项的是托管人的分支机构，该分支机构并非托管协议的签订方，只是受合同签订方的指定而负责托管资产的营运和投资监督工作。《托管协议》未明确约定其负有对股权投资企业是否注册备案的审查义务，因此分支机构无须对该股权投资合伙企业的注册备案进行审查。即合同未约定的义务不是托管人必须履行的义务，托管人无须对此承担法律责任。
　　其二，托管人是否负有阻止基金管理人违规募集资金的义务。就本案而言，根据投资人提供的证据材料，尚不足以证实托管人的分支机构知晓股权投资企业的违规募集资金行为，且法院认为即使负责具体托管业务的分支机构知晓该企业的违规行为，也不负有阻止这种违规募集资金行为的法定或者约定义务。笔者认为一方面从契约角度来说，合同约定之外的事宜，托管人并不负有履行义务。另一方面从法定义务角度来说，托管人的职责是按照委托的约定，安全保管托管的资产、行使监督职责等。而对于委托人违规募集资金的行为，要求托管人负有阻止义务对托管人过于苛责。
　　其三，托管人是否负有核查托管财产来源合法性的义务。本案中，根据《托管协议》的约定，商业银行托管的是股权投资合伙企业的财产，托管银行并无必要审查该股权投资合伙企业移交托管财产的来源。即只要托管人按照托管协议的约定，勤勉履行义务，投资人就不能轻易要求托管人为其损失承担责任。
　　综上分析可知，在法定义务或者约定义务层面，对于基金管理人的违规行为，托管人均不负审查、监督义务。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第4条的规定，基金托管人在管理基金财产的过程中，负有履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。对于基金管理人在投资基金募集运作过程中的违规行为，托管人也没有违反按照诚实信用原则应尽的一般义务，因此，托管人并无过错，无须承担责任。
　　探讨基金托管人是否需要对投资人承担法律责任，主要关注点在于基金托管人是否违反了其法定义务和合同义务。根据其违反义务的不同情形，其承担的法律责任亦不同。在托管人与投资人之间不存在直接的合同关系时，托管人承担法律责任的基础只能是侵权行为，主要包括以下几种情形：一是因其自身行为造成投资人受损的，基金托管人对此自行承担法律责任；二是因共同行为，与基金管理人共同造成投资人利益受损的，由二者共同承担连带责任；三是在基金管理人存在违规行为的情况下，基金托管人未尽监督职责，造成投资人损失扩大，其应对于基金管理人未赔偿部分承担补充连带责任。明确托管人的责任边界是保护投资人权益的重要环节，但不能一味追求保护投资人，以基金托管人的托管责任代替基金管理人的管理责任或者主张基金托管人与基金管理人承担“共同受托”职责，这样不免有混淆“管理”与“托管”职责之嫌。
　　六、结语
　　明确基金托管人的义务边界是解决基金托管人与投资人纠纷的关键，也是保护投资人权益的关键环节。在基金托管人的职责范围尚不完善的情形下，基金合同或托管协议的约定是明确托管人义务的主要途径，各方主体应在协议中明确彼此的权利义务，以此明确各方的法律责任。
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