我国P2P网络借贷法律规制问题
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[提要] 随着现代信息网络技术的发展和金融脱媒趋势，互联网金融成为金融体系中不可忽视的新兴金融模式。而P2P网络借贷作为互联网直接融资方式，对于满足自然人消费借贷需求和小微企业融资需求、发展普惠金融具有重大意义。本文通过梳理近几年监管政策，结合现实中存在的问题，从信息中介定位、信息披露、备案和与刑事犯罪的界限等方面，提出目前监管存在的不足。
关键词：P2P网络借贷;信息中介;信息披露;备案
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2019年11月20日
一、网络借贷行业发展概况及问题的引出
P2P网络借贷英文称为 “Peer-to-Peer lending”，直译为点对点借贷。P2P最早是一个计算机学理概念，在互联网金融领域是指分别有资金借贷需求的双方主体通过互联网交易信息聚合平台实现资金融通小额借贷形式。P2P网络借贷首先在英国产生，2005年，在伦敦成立的网上互助借贷公司Zopa标志着新型金融模式产生。中国首家P2P网络借贷平台——拍拍贷于2007年在上海出现。
由于爆炸式的发展积累的风险开始暴露，产生了一系列对社会有恶劣影响的事件。2015年末，e租宝涉嫌违规经营为由停止平台的运营，经调查涉案金额高达700亿元。借贷宝“裸条借贷”风波也引发社会广泛关注。平台携款跑路、暴力催收和涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等现象严重破坏了市场秩序。而随着监管措施的出台，又出现了监管套利的现象。
网络借贷作为传统金融体制的重要补充，有利于建立多层次宽领域的普惠金融体系，对于优化金融市场资源配置也有重要意义。如何在互联网金融创新的同时防范金融风险，如何平衡金融便捷与投资者保护是我们反思现有监管措施的出发点。
二、民间借贷定性下的监管思路
通过检索P2P网贷相关的论文，笔者发现在2014～2015年期间有大量研究P2P网络借贷的文献，主要通过对比欧美国家相关监管措施以及沿着金融领域监管思路提出相应的监管措施。纵观2016～2017年出台的监管文件，主要是参照金融领域监管措施，强化信息披露、资金管理，进行备案，加强准入制度。然而互联网公司不断创新模式，监管总是滞后，如同打补丁，哪里出现问题，立刻通过规章或规范性文件进行规制。
《指导意见》中提到，在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。《指导意见》将P2P网络借贷归属于广义民间借贷领域，并且由银监会进行监管。
如果基于信息中介的定位，区别于银行作为信用中介的借贷，将其定性为民间借贷符合法理。但笔者依次分析了《2017年网络借贷年报》中成交量排名前10的网贷平台，只有拍拍贷和洋钱罐完全属于信息中介，其他平台或者采用债权转让模式，或者提供平台担保、刚性兑付等增信方式，而且目前银监会采取的监管措施同样按照金融监管措施。
美国证券交易委员会推定P2P金融法律性质为“非上市证券”，从而将其纳入传统证券监管体系。而P2P网络借贷的监管也包含在这个金融监管体系中，而且对于在P2P网络借贷中的出借人和借款人给予与在其他借贷途径中的出借人和借款人相同程度的保护。
以P2P的业务内容来看，实质是民间借贷和理财投资的结合。英美对于P2P网贷的监管均有保护消费者权益的机构参与。我国对P2P监管最大的问题在于对于消费者保护不足，平台动辄卷款上亿跑路，使投资者蒙受巨大损失。投资者教育与知识普及方面也做得不够。因此，应当完善投资者的救济措施和风险预警机制，利用消费者保护协会和中国互联网金融协会开展投资教育，树立风险意识和谨慎投资的意识，使广大投资者摈弃保本和忽略风险追求高收益的心态。
三、债权转让模式存废
为了降低出借人承担的投资风险，部分网络借贷平台会通过提供担保或者进行债权转让的方式参与到借贷双方的合同法律关系中，不同于单纯信息中介型平台由出借人承担借款人不履行债务的风险，其中部分信用风险转移给网络借贷平台承担。
宜信在债权转让模式的复合中介型平台中具有代表性。宜信借鉴了美国Zopa的模式并针对中国的网络借贷状况作出创新。宜信平台对于借贷过程全程参与，决定着出借人和借款人之间是否形成借贷关系、借款利率。宜信通过线下的审核，对于借贷过程的主导有利于降低出借人的信用风险和平台经营风险。在债权转让模式中，如果出借人与借款人之间对应的是同一笔借款，而且借款金额、期限、利率等要素都没有改变，可以认为该债权转让符合《合同法》规定。但是当出借人与借款人并不一一对应，同时平台对借款进行拆分组合，改变借款期限和利率之后，则将债权进行债券化，实质是在从事金融业务，此时不再属于《合同法》调整范围，而应由《证券法》调整。此時，网络借贷公司并不具有从事金融业务的资质。在进行借款金额的错配时，资金必然会由平台进行保管，或者由第三方托管，平台不再是信息中介，实质性成为银行一样的信用中介。
虽然监管层从《指导意见》开始就坚持信息中介定位，禁止债权转让模式，并且限期整改，但是目前采用债权转让模式的平台仍然占大多数。一方面，债券转让模式让平台实质性参与借贷中，通过拆分期限和数额降低违约风险，提高交易量。另一方面，平台的参与如果监管不足会产生资金池。
在德国，网贷的债权让与模式是最主要的操作模式。与中国P2P网贷实践中的债权让与模式相比较，德国的债权让与模式至少有如下两点不同：一是在形成债权过程中，是通过持牌商业银行放贷给借款人形成债权，随后直接将债券拆分数额后转让给投资人或者先转让给网贷平台，再由平台拆分数额后转让给投资人。而在中国的债权让与模式中是通过无任何牌照的自然人作为专业放贷人出借资金形成债权。二是德国债权让与模式中，债权让与给投资者时，只拆分债权数额而不拆分债权期限。 德国债权让与模式下通过商业银行形成债权，然后该商业银行再将该债权转让出去，原则上不存在合规问题。在德国的网贷债权让与模式下，只要网贷平台不取得客户资金的所有或占有，那么网贷平台就不需要申请金融产品投资中介牌照;对照中国的网贷实践，自2014年开始网贷平台的大量跑路、利用虚假标自融、非法吸存、集资诈骗等行为之所以成为可能，均是因为网贷平台可以控制客户资金。如果网贷平台无法控制客户资金，那么就不会发生平台卷款跑路、挪用资金等行为。根据德国的监管实践，以及目前我国的行业现状，笔者认为可以尝试针对银行转让的债券可以允许网贷平台进行金额的拆分，但是禁止期限错配。这样既可以控制风险，也符合网贷平台小额投资的特点，可以促进平台的交易量，提高盈利水平。
四、信息披露义务的合理设置
2017年8月，银监会发发布了《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》，要求披露网贷机构备案信息和组织机构信息，披露网贷机构财务审计报告、重点环节审计结果、合规报告，还要披露撮合交易的信息等共计将近90项。履行上述强制信息披露义务，对于平台会带来巨大的成本。因为此成本的存在，额度较小的融资项目通过这种方式进行融资，便显得得不偿失。
德国在《德国小投资者保护法》中针对互联网融资方式采取了豁免措施。通过设置小额豁免的方式，对符合特定条件的网贷项目豁免信息披露义务。小额投资豁免信息披露的方式限制了同一借款人可融资的额度，从而使得风险不会聚集，但也不妨碍初创企业以较少的成本通过网贷融资;另一方面通过限制同一投资者对同一项目的投资额度，使得每个投资者的风险均在可控范围内。在股权众筹领域，美国也采用限制发行人融资总额度，投资者年度总投资额度来控制股权众筹领域的风险。
笔者认为，对于P2P网贷领域应当通过限制单个借款人的融资额度，出借人出借资金额度等方式控制平台风险，并且针对小额投资进行信息披露的豁免。而不是一味地强化信息披露的义务，这样必然会提高平台合规成本，最终提高了融资成本，使P2P平台失去相对于银行、小贷机构具有融资成本低的优势。
主要参考文献：
[1]张雪楳.P2P网络借贷相关法律问题研究[J].法律适用，2014（8）.
[2]张欣.中国P2P小额信贷中介服务行业法律监管研究[J].浙江工商大学学报，2013（6）.
[3]纪海龙.P2P网络借贷法律规制的德国经验及其启示[J].云南社会科学，2016（5）.
[4]赵渊，罗培新.论互联网金融监管[J].法學评论，2014（6）.
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