缔约过失责任制度研究
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作者: 钟 纯 刘 勤
[摘要] 经贸往来中，人们更注重缔约后责任的承担，其实，缔约阶段责任的承担也很重要。本文在缔约过失责任的理论基础、构成要件的基础上，具体分析了缔约过失责任的责任形式、赔偿范围并提出了自己的看法。
[关键词] 缔约过失责任 理论基础 构成要件 责任形式 赔偿范围
根据我国《合同法》第42条以及有关的民事立法,所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方当事人故意或者过失地违反先合同义务,造成对方当事人信赖利益的损失时,依法应当承担的民事赔偿责任。缔约过失责任制度是民事责任制度中一个重要的组成部分。
一、缔约过失责任理论的创立
缔约过失责任理论是由德国著名法学家耶林最早提出,1861年,耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失, 契约无效与不成立时之损害赔偿》一文,开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为,从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内,否则, 契约交易将暴露于外,不受保护, 缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品! 契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务。
二、缔约过失责任的理论基础
缔约过失责任的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任,大陆法系学者对此历来有多种争议,概括起来,主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。其中, 侵权行为说认为,除法定情形外,因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为,属于侵权行为法调整的范畴,应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任；法律行为说认为, 缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为, 当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础；法律规定说则主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是源于法律的直接规定；诚实信用说认为, 缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。
对上述各说,我国学者各持己见。但笔者认为,以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任,有失牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务,而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利(当然, 缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权、这完全可以通过侵权法加以解决), 侵权行为说有违侵权行为法的基本要求，法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础,实际是把缔约过失责任归入违约责任体系,混淆了两种不同的民事责任。法律规定说在法无明文规定的情况下,将遭遇到严重的适用困难。
有鉴于此,以上三种说法因存在理论或实践上的困难,均不足取。笔者赞同诚实信用说, 缔约过失责任的理论依据,是建立在诚实信用原则基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。在订立合同过程中,因一方当事人的过失而使合同不成立、无效或被撤销并致对方当事人受害,此时由于在当事人间不存在合法有效的合同关系,受害人难以以违约为由追究致害人的法律责任。
三、缔约过失责任成立要件
缔约过失责任是一种独立的责任,其成立必须具备以下四个要件：
1.缔约上的过失发生在合同订立过程中
只有在合同尚未成立,或者合同成立但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时,才能成立缔约过失责任。
根据我国立法和司法实践,确定合同成立的时间应当注意以下几种情况:(对于不要式合同,承诺通知到达要约人时合同成立。受要约人作出承诺以及承诺通知到达要约人之前,合同尚未成立,属于缔约阶段;(2)法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的,双方当事人在合同书上签字或盖章时合同成立。但是, 当事人在签字或盖章之前,或者未采用书面形式,一方已经履行主要义务,对方接受的,合同也成立;(3)当事人采用信件、资料电文等形式达成协议, 一方当事人要求签订确认书的, 签订确认书时合同成立;(4)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的合同,经批准、登记后,合同方为有效成立。当事人就合同内容达成协议,但未获批准或未经登记,则当事人仍处于缔约阶段。
此外,在合同订立过程中,因一方故意欺诈,意思表示不真实,损害社会公共利益,或违反法律、行政法规的强制性规定,致使合同成立后被确认无效或被撤销,对有过失的一方造成另一方的损害,应适用缔约过失责任。
2.缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为
也就是说, 缔约一方在缔约的过程中,发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时,才有可能承担缔约过失责任。
3.该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失
如果没有损失,就不会赔偿。关于损失的范围,笔者认为,《合同法》未作出明确规定,参照该法第七章违约责任关于赔偿损失范围的规定, 缔约过失责任赔偿范围同样应包括直接损失和间接损失,但不得超过缔约过错方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反先合同义务可能造成的损失。具体来说, 直接损失应包括缔约费用；准备履行合同所支出的费用；上述费用的利息。间接损失（或称可得利益）为丧失与第三方另订合同的机会所产生的损失。
4.违反先合同义务者有过错
这里的过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务而导致合同不成立、无效、被撤销的过错。根据《合同法》第42条的规定，过错的具体表现形式有:(1)假借订立合同，恶意进行磋商。即缔约一方没有订立合同的诚意，假借订立合同与对方进行磋商，以获取不当利益和损害对方利益的行为;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。这包括两方面：一方面对业已存在的与订立合同有关的重要事实进行隐瞒。例如，对代理权已被终止、法人已被注销、营业范围已被变更、拟交付的合同标的物已灭失等直接影响合同效力或履行的重要事实进行隐瞒。另一方面表现为故意向对方提供虚假情况，可以是无中生有进行捏造，也可以是以少报多等虚夸，这些情况足以使对方当事人作出违背其真实意思的意思表示，以实现一方欺诈性订立合同之目的。隐瞒重要事实和提供虚假情况，在实践中往往交织在一起，两者互相联系，都是欺诈的表现形式;(2)其他违背诚实信用原则的行为。这里的“其他”，《合同法》没有列举，究竟包括哪些具体行为，应根据先合同义务的内容及《民法通则》“诚实信用原则”的要求进行把握。常见的有:缔约一方未尽必要的通知、协助义务，而导致对方缔约成本增加而致财产损失;缔约一方未履行告知义务而导致对方利益损失的;缔约一方未尽照顾、保护义务而致对方当事人人身损害、财产损失的行为等等。
四、缔约过失责任形式与赔偿范围
关于缔约过失责任的责任形式，通说认为仅限于赔偿损失一种，也有学者主张确认合同无效与撤销合同本身就是令当事人承担缔约过失责任。缔约过失的责任不应当限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其它责任形式的合理性，如返还财产、恢复原状，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。而确认合同无效与撤销合同是对过失方应承担缔约过失责任的确认，不是一种责任形式。
关于缔约过失责任的赔偿范围，我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任，其赔偿的确定不能简单地比照后两者，因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为，缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。余延满先生进一步指出：对于信赖利益的损失主要包括:“(1)订约费用;(2)履约费用，包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用;(3)受害人支出上述费用所失去的利息;(4)合理的间接损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生损失。”而且余延满先生也赞同王泽鉴先生所持在缔约过失责任中如果被害人有过错，则应适用过失相抵的规定。信赖利益的损失，既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为，这一损害赔偿范围应具体涵盖以下五个方面:订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等;准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等;主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用;上述费用的利息损失;丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。损失赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。如果缔约双方均存在缔约过错，其责任承担可参照我国〈〈民法通则〉〉第61条的规定，即双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
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