债权物权化
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作者: 蒋翔
【摘要】债权证券化是追求高效利用债权的产物。在演变过程中遭遇到传统债法理论的挑战，如债之相对性的突破、债权让与应采何种立法模式。从市场经济的现实需要及其他地区的立法和司法实践来看，完善债权证券化法律规定有助于商业社会的发展。债权证券化是对传统债权理论的修正和突破，尤其是在债权让与方式上，这必将导致债权物权化。本文重点探讨债权证券化过程中对传统债法理论的发展，从而使债权利用方式呈现物权化特点。
【关键词】债权证券化 证券物权化 债权物权化 债权让与
债权证券化是权利证券化的一种形式，权利证券化产生目的在于解决物权、债权等权利形式在流通上的不便问题。我妻荣先生在《债权在近代法中的优越地位》一书中提到：“为了使债权在近现代法中取得优越地位，必须为债权法导入许多新的法律理论。”i为让债法理论更好地为经济服务，必须对传统债法理论作一些变革。
一、债权利用方式的演变
（一）问题的提出
人类社会发展过程中，债权和物权一直处在互为目的和手段的关系之中，二者的地位此起彼伏。债权调整动态的财产归属，物权调整静态的财产归属。物权人对物权的利用最初体现在支配物即物权的客体本身或者其交换价值上。为扩大对物权的利用方式，物权人通过在物上设立债的方式来利用物。同理，为寻求对债权的其他利用方式，不应局限于依据债权本身请求特定人为或者不为一定行为，而应加大对债权本身的利用力度。为实现对债权最大程度的利用，应解决如下三个问题。
第一，债权经济价值的问题。只有具有经济价值的东西才会成为经济人争相追逐的对象。倘若债的关系仅具人身属性，违约后果为实际履行，那势必会减少多数人对债权的向往。债本身表现出一定经济利益，但如何将这种经济利益转化为一般等价物，这是在实现债权利用中遇到的第一个难题。
第二，债之相对性的突破。债权的经济价值性赋予其可利用性。从技术层面看，尚存在债之严格相对性障碍需要跨越。通说认为，物权债权二分的一个重要区别在于：物权得以对抗所有人，对所有权利人以外的人发生作用；债权仅得对特定人发生效力。可见，主体特定化是债之关系的一个显著特征，合同当事人以外的人不会受债之关系束缚。债关系外的第三人取得债权，却受债的相对性的约束导致不能获得债权利益，对继受取得债权的权利人来说，取得这种债权是毫无意义的。所以有学者认为，合同之债的相对性就是用另外的一种语言来描述债的具体性和不可转让性。ii
第三，债权让与方式的变更。物权法采公示公信原则，对不动产而言，变更登记簿上的登记为公示，登记簿上的登记具有公信力；对动产而言，移转占用即公示，占有具有公信力。债权让与经历了严格限制债权让与、债权让与需经债务人同意到债权让与需通知债务人才对债务人生效的演变。市场经济追求高效率，时间创造金钱。低下的交易效率和繁冗的交易规则也不利于债权利用制度的推广。
（二）债权利用形式的演变过程
我妻荣教授在《债权在近代法中的优越地位》一书中记录了债权在取得其在现在私法中的优越地位的过程，其不同发展阶段的突破是对上文提出的三个问题的逐一解决。
第一阶段，在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。iii在罗马法上，民事债包含了“请求给付”和“法锁”，债缺乏转让性，虽有使用价值但无价值。在经历从最初债务人承担人身责任、中期债务人人身责任的减轻到后期限于承担财产责任。在民法平等原则的推进下，民法中债的责任理论逐渐脱离其人身报复因素，从最初承担人身责任转到承担经济责任，债的经济价值性呼之欲出。
第二阶段，根据我妻荣先生的观点，债权的财产性质与其可转让性是相辅相成的，可转让性越高，即意味着其财产性越高，反之亦然。iv债权的价值化和经济性使债权的确定性得到加强，从而有利于其转让。19世纪的法律，为使债权容易转让制定了许多法规，创设了许多制度，其出发点是为完善债权，使之得以成为投资工具。
第三阶段，随着经济社会发展，债权形式变得更加丰富。传统债权让与方式不能满足投资者对经济利益的追逐和市场经济的高效率。所以，19世纪的法律创设了债权的证券化制度，出现了记名债权、指示债权、无记名债权等法律制度创设，不仅提高了债权的流通性，更加改进了债权流转的方式，这即是债权证券化的产生原因。所以有学者总结债权利用方式的演变过程为，以债权的转让为开端，然后是债权的证券化，再就是资产的证券化。v可见，将来对债权利用的发展方向是债权财产权化，资产证券化，交易便捷化。
（三）理论分析
在上文对债权利用方式的演变过程的论述中，不难发现债权在发展过程中面临其自身属性带来的不可调和的一个基本矛盾。债权区别于物权的地方为其相对性，其作为“平等主体之间的特定关系”，本来强调仅得在债权人和债务人存在存在债之关系。但是，高效利用债权追逐债权的经济价值，强调其财产属性，这需要债权具有高度可让与性和让与便捷性。为解决这一矛盾，债之基本理论必须作出妥协，也即意味着债权相对性的适当剥离，接受部分物权化理论。所以，追求对债权的利用必然会导致“债权物权化”，而且，这是通过债权证券化的过程来实现的。
二、债权证券化
（一）债权证券化释义
债权证券化是权利证券化的一种。权利证券化包含对物权、债权及股权的证券化，首先要明确证券的涵义。《辞海》对证券的定义是：“以证明或设定权利为目的所作成的凭证”；有学者将其定义为：“一般而言，证券是指为证明或设定权利所作成的书面凭证，它表明证券持有人有权取得该证券所拥有的权利和利益”vi；亦有学者认为“证券是表明一定财产权利的证书，或者说是代表一定财产价值和记载一定法律事实的文书”vii。本文所称债权证券化，宜采用“证券”被最广泛接受的解释，即通过制作书面文书的形式，证明或者设定债权。在近代法中，债权欲在财产法上占据优越地位，其自身必须实现从主观的人身关系到客观经济关系的推移。viii而债权证券化的过程就是抛弃单个债权的个性，寻求债权共性的过程。
（二）债券证券化过程中债权让与方式的演变
1.传统债权让与的不同立法模式。针对债权让与在何种情况下对债权人生效的问题，有三种立法例：严格限制主义、自由主义和折中主义。ix《日本民法典》第四百六十七条第一项规定：“指名债权的让与，非经让与人通知债务人或经债务人承诺，不得以之对抗债务人及其他第三人”。日本的立法例不仅规定债权人让与债权需要通知债务人，更加需要得到债务人的承诺，否则债权让与不生效。《德国民法典》第398条规定：“债权人可以与另一人签订合同，将一项债权转让给此另一人（让与）。自合同订立时起，新债权人取代原债权人。”折中主义立法模式采通知原则，以法国法为代表，为我国当前立法所采。《法国民法典》第1690条规定：“受让人，仅依对债务人所为有关转让的通知，始对于第三人发生占有权利的效力。受让人亦得依记载于公证书中的债务人对于出让的承诺，发生权利占有的效力。”三种立法模式中，采折中主义的法律规定由于兼顾对债务人的保护和体现债权的经济价值，得到学界普遍肯定。
2.证券化债权让与方式的变迁。证券化债权的让与必须抛弃传统的债权让与模式，基于以下三点原因：第一，流通性是债权证券化的生命，这也是最重要最根本的原因。债权证券化是为了扩大债权让与自由而设立的。债权让与自由之扩大，最显著地体现在当事人决定债权让与代价之自由及其他让与限制之撤废。x债权让与制度从严格限制发展到通知即生效，都是在实践中扩大债权让与自由的表现。第二，证券化债权是商行为的产物，追求效率和利益。在一般债权让与制度中，立法者考虑更多的是如何保证债务人权益。而随着证券化债权流通性的增强，必然要转而考虑债权人利益及其交易成本。第三，证券化债权的签发主体多为商事主体，其中多数为金融机构。倘若每次债权的转让都要以通知为生效要件的话，势必在实际操作中遭遇重重困难。
随着债权证券化的发展，为了保障债券证券化进程的顺利进行，提高证券化债权让与的便捷性和安全性，在选择证券化债权让与模式时，要解决如下三个问题：第一，采取何种证券化债权转让模式更为合理？第二，债权能否有效成立，是否会因不能为受让人得知的事由而导致债权无效？转让过程中的瑕疵是否需要受让人承担不利后果？第三，债权能否得到完全支付？xi本着逐步解决问题的宗旨，证券化债权让与立法有重大调整。
第一，各地区纷纷立法对证券化债权让与作特殊规定，证券化债权让与方式朝着单纯交付或交付加背书方式转变。例如《日本民法典》第86条第三项规定：“无记名债权视为动产”。日本的动产移转采债权意思主义，当事人意思合致即产生物权移转的效力，只是物权移转以交付为对抗要件。无记名债权的让与无须按照普通债权让与所采的严格限制主义进行。我国台湾地区《强制执行法》第59条第2款亦将有价证券视作动产。台湾地区的动产移转采物权移转合意并交付。根据我国《证券法》，记名债券转让时需要背书加交付方可生效，无记名债券转让时只需交付便可生效。我国《票价法》规定的票据转让方式包括背书转让和单纯交付转让。这些对证券化债权让与的特殊规定的出台是有其深层含义的。证券化债权中权利人的权利在证券上得到表征，为简化交易程序，在权利凭证上能够表明权利人的变更即足以完成债权让与的使命。而且，为了平衡保护债务人的利益，证券化债权采严格的要式性，权利人行使债权要出示证券，证券上证明权利必须具有背书连续性等。
第二，解决债权中存在瑕疵的问题，使受让人免受债权成立或转让过程中瑕疵带来的风险，这个问题在记名债权、指示债权和无记名债权中均存在，实际上是在经济发展背景下由公平和效率二者间选择所带来的问题。追求高效率的情况下必然要舍弃一小部分的公正，将证券记载与实际关系切断的程度越大，即越强调其无因性，则证券信用越大，越能达到证券目的。xii德国民法第405条规定，对于作成“债务证书”的债权，禁止债务人主张债权不成立；《德意志普通商法典》中规定：“指示证券的债务人以根据证券或对直接请求人所有的抗辩为限，可以行使抗辩”。这在一定程度上确立了证券文义性和无因性，让证券受让人免于承担证券上无法表征出来的交易风险，通过提高债权证券安全性方式来大大提高其流通性。虽然传统民法认为：“任何人不得转让大于自己拥有的权利”，但在证券化债权领域，尤其是在票据法中，票据移转具有抗辩切断的效力，这是为促进票据的流通性扫除障碍。这意味着，债权的发展趋势为能够被“善意取得”。
第三，证券化债权流通性问题的解决，只能让受让人安全取得债权，能够保证债权得到有效受偿，才能使其财产价值得到体现。我妻荣先生指出，为解决债权的清偿力问题，应当将债权清偿力的确保归结于财产担保化。xiii这是债权证券化的高级形式――资产证券化所提出的要求。
资产证券化中，各国有关债权让与的方式进一步向物权让与甚至是不动产让与的方式靠拢，演变出采登记对抗主义的债权转让模式。《美国统一商法典》第九编规定的登记完善模式：债权让与的对抗要件是在登记所履行渐变的登记手续，特别是在多数债权集体让渡的情况下，登记时既不要求列举特定单个债权，亦无必要特定债务人的姓名。xiv日本也采取采用颁布特别法的方式，1992年《特定债权事业规划法》对于债权让与通知问题最大的改进在于，允许出售债权的公司通过在日本发行的日报上以发布公告的方式完成债权转让的通知。此外，日本颁布的《债权让渡特别法》中对债权让与采登记对抗的立法模式。台湾也出台法律，加入债权让与登记的行列。xv
三、证券物权化
前文已论述债权证券化的过程是剔除债权个性，寻求债权共性并借证券记载表征权利的过程，在其发展过程中，可窥得物权化的影子。
（一）证券物权化释义
对债权的利用方式不能满足社会需要，债权让与方式才得以变革，而债权证券化的过程就是对债权的转让方式不断改进的过程。
从权利主体方面来看，证券化的债权强调债权的经济价值，忽视债权相对性。证券化债权的流通性意味着随时有不特定的第三人被拉进债之关系中，成为债之关系的当事人，且债务人不知情。但这并不违背债务人本意，以公司和国家发行债券为例，债券发行的本意即在于向社会不特定公众融资。再从权利主体的证明方式论述，一般证券持有人即被视为权利人，尤其是无记名证券。《台湾民法典》第719条规定：“称无记名证券者，谓持有人对于发行人，得请求其依所记载之内容为给付之证券。”这与物权在一定程度上具有相似性，于动产物权而言，占有即意味着公示权利。在证券化债权场合，也朝着持有证券即表示其为权利人的方向发展。
从权利内容方面来看，传统合同债权的原则是意思自治，缔结合同是一个漫长的磋商过程，对于权责要做明确而细致的分配。证券化债权为商业时代产物，在证券上用通用符号和文字来表明债权人和债务人之间的权利义务关系，证券化的对象一般具有等值化的特点，如国家和公司发行的债券都是确定面额的。此外，权利人的权利内容事先“定型”，没有磋商余地，可以被认为是一种格式条款。这与物权的特性相类似，物权法定原则要求物权的种类和内容都必须是法律规定的，可以说物权也是被“定型”的。
从权利的标准化和权利外观角度来看，债权标准化是债权物权化的一个方面，物权的机制是全面的标准化。xvi物权法定是为了更好的公示公信，要式主义债权与物权不同，基于各个交易关系而创设，故各反映其交易关系之特异性，而带有个别性。为使债权达成各种复杂交易关系之媒介的使命，亦不免漠视其个别性。因此将一般债权与证券化之债权为区分，在前者尊重其个别性，在后者则欲为划一的处遇。xvii证券化债权即为标准化权利，采取严格要式性，各种证券化债权法律关系都有特别法予以调整。
从权利的救济方式来看，债权证券化将物权和债权相融合了。证券本身是“物”。物上请求权是对物权救济的手段。若无权占有人占有权利人的证券，权利人可以基于所有物返还请求权请求无权占有人返还该证券。在证券返还的同时，证券所表征的债权也得到救济。通过行使物上请求权来救济债权，这是证券化债权救济的一个特殊手段。
（二）从债权证券化角度剖析债权物权化
如何理解“债权物权化”，本文所说的债权物权化并非传统理论所采债之相对性的突破即债权物权化了，而是从对比债权与物权的多方面不同点，尤其是证券化债权在让与方式上对传统债法理论的突破，进而认为证券化债权在很多方面已经突破了其作为债权所应当具有的债权属性并进而显现为物权性来得出此结论的。从证券化债权被法定“定型”、证券化债权通过交付或者背书来转让进而论述证券化债权可以通过主张物上请求权的方式来救济，证券化债权已在多方面脱离债权属性而呈现物权性。
立法难以忽视证券化债权的物权属性，通过立法予以规定。以日本和我国台湾地区为代表，《日本民法典》第86条第三项规定“无记名债权视为动产”。台湾地区《强制执行法》将有价证券视为动产。
四、小结
在债权发展过程中，通过债权取得财产或受领劳务已不能满足现实需求，债权的经济价值性得到重视并为商人所追逐。在债权财产化所带来的利益驱使下，实践及立法不断推动并促成债权让与制度的变革，债权沿着债权证券化进而物权化的轨迹发展，呼应了我妻荣先生所倡导的理论――要为债权法导入更多新元素。
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作者简介：蒋翔（1987-），女，浙江温州人，华东政法大学2009级民商法专业研究生，研究方向：民商法学。
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