关于侵犯商业秘密罪主观方面的探究及立法完善
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作者: 陈曙光
摘 要:我国现行刑法对“侵犯商业秘密罪”主观方面的规定存在不足之处,造成在认定该罪时产生分歧。其主要分歧在于:第一,侵犯商业秘密罪是否应该包括过失犯罪的情形;第二,侵犯商业秘密罪是否应该规定为目的犯。针对立法缺陷,结合法理和实际应对侵犯商业秘密罪的立法作进一步的完善。
关键词:侵犯商业秘密罪;主观方面;认定;完善
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)03-0070-04
一、商业秘密的认定
在司法实践中,某项技术和信息是否为商业秘密,是认定侵犯商业秘密罪的前提,也是控辩双方论辩的焦点。我国《刑法》第一百一十九条第三款规定的商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。那么,如何理解和把握这一定义呢?笔者认为:
1.对“不为公众知悉”的理解。这一规定表明了商业秘密最核心的构成要件,即商业秘密的秘密性。这一构成要件是与其他知识产权最显著的区别,商业秘密是秘密的,这一秘密一旦被公众所知悉,就成为了“公开的秘密”,其商业价值就会部分丧失或丧失殆尽。“公众”这一概念较宽泛,各人有不同的理解,刑法条款亦没有明确“公众”的主体范围。笔者认为“公众”不同于一般意义的公众,即不能苛求为社会上的任一不特定人群,而是指同一行业中的一般人或多数人。由于商业秘密不同于专利权,无严格意义上的独占性、排他性,法律并不禁止他人通过诸如独立研发、反向工程、善意取得等合法途径获得同样的商业秘密。因此,有少数人或极少数人知悉和掌握同一商业秘密的情况是存在的,只要其各自采取了保密措施,这一商业秘密仍是具有秘密性的。在司法实践中,一些被告人和辩方常以某种商业秘密在市场上可以买卖或该商业秘密历时已久为抗辩理由,来说明该商业秘密已为公众所知悉,笔者认为这一理由不能成立。商业秘密具有财产权属性,权利人可以通过转让许可使用等方式来实现其价值,而这些是在有限的范围内进行的,显然是不会为公众所知悉,否则,该商业秘密就无法体现其价值性。商业秘密是无时效限制的,商业秘密保护时间的长短一般受商业秘密保护措施的严密程度和技术更新的速度的影响,有不少商业秘密在其诞生不久即夭折了,而有的商业秘密如“可口可乐”的配方历经百年,至今无人知晓。
2.何谓权利人所采取的“保密措施”?即商业秘密的保密性。保密性是商业秘密的外在的、客观的标志,一项技术和信息要成为商业秘密还应采取有效的保密措施。国家工商管理总局在《关于商业秘密构成要件的答复》中解释是“权利人采取了保密措施包括订立了保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。在司法实践中,最有效的“保密措施”是双方签订保密协议,明确双方的权利和义务,其证明力是不言而喻的。但在现实的企业管理中,一些企业管理者的商业秘密保护意识淡薄,所采取的保密措施有时不免有疏漏。保密措施合理性的程度如何确定呢?其合理性的判断标准又是什么呢?现有的法律、法规没有明确规定,在实践中,也是仁者见仁、智者见智。作为权利人自然认为标准越低越好,其付出的保密成本就越少,而侵害人总是认为标准愈高愈好,保密措施的门槛越高,其侵权行为就越难于确认和追究。笔者认为,保密措施的合理性程度,必须以他人不以非法手段就不能获知该秘密为限,如果他人不经任何努力就可轻易获取这一秘密,就不应认为有“合理的保密措施”[1]。
3.商业秘密的实用价值的确认。实用价值是指某项技术和信息应具有应用价值,能解决生产经营中的现实问题,并能够为权利人带来经济利益。商业秘密必须具有实用性,才具有价值性。在现实生活中,并非所有的信息都是商业秘密,商业秘密的信息是一种技术和经营的特定信息,具有无形的特征,其范围包括工业技术秘密、商业经营秘密和管理技术秘密,它常常表现为新技术流程、新工艺材料以及客户名单、管理模式等等,是有具体的,有实用价值的,不具体的商业秘密是得不到法律的保护的,如单纯的思想、不成熟的创意等。在司法实践中,客户名单是最具有争议的商业秘密之一。现代信息技术高度发达,各种媒体铺天盖地,人们可以通过多种途径和手段获得想要争取的客户资料,故在个案中认定客户名单是否为商业秘密,是非常复杂的。在实践中,这一类侵犯商业秘密案对控方来说往往是很棘手的。笔者认为,客户名单是否为商业秘密,应考虑这一名单是否能轻易取得,如果可以从电话簿、公开的报刊、因特网等中得到的客户名单,不能称为商业秘密,如果某客户名单不为“公众”所知晓,是权利人多方努力而与之建立关系的,并且权利人亦采取了保密措施的,笔者认为,这一类客户名单应为商业秘密。由于一些工业技术秘密具有很强的专业性,其是否具有实用价值,能否为权利人带来经济利益,其最终是否能成为商业秘密,普通人的知识对其是难以认定的,笔者认为根据最高人民检察院和国家科委《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》第七条规定“对于技术成果的性质、用途、归属等专业问题,应当委托省级以上科委推荐的专家进行鉴定”是可行的,也是切合实际和具有可操作性的。
二、关于侵犯商业秘密罪是否包括过失犯罪之争论
1.刑法理论和各国立法关于侵犯商业秘密罪主观方面的学说
对侵犯商业秘密罪的主观方面,理论界存在争议。争论的焦点在于侵犯商业秘密罪是否可以由过失构成。第一种观点认为,本罪的主观方面是故意,包括直接故意和间接故意;[2]第二种观点认为,刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中,除了第一种只能由故意构成外,其余的均可以由故意和过失构成;[3]第三种观点认为,本罪主观方面原则上为故意,但实施应知前款所列行为获取、使用或者允许他人使用有关商业秘密的,应该认为是一种过失犯罪。
2.我国刑法的侵犯商业秘密罪中包括过失犯罪
关于侵犯商业秘密罪的主观方面,世界各国各地区大体上存在两种不同的规定。一种是规定本罪只能由故意构成,这样的国家有美国、德国、法国等,比如德国《反不正当竞争法》第17条对侵犯商业秘密罪的主观要件是这样规定的:“(1)身为商业企业的职员、工人或学徒,以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或故意加害于商事企业主的;(2)以竞争为目的,或出于私利,或为第三人谋利,或故意加害于商业企业主而实施下列行为之一者同样受罚。”另一种是对于第二人非法获取、使用、披露行为规定只能由故意构成,而对于第三人非法获取、使用或披露他人商业秘密的行为则规定既可以由故意构成也可以由过失(或者重大过失)构成,我国、日本、加拿大等国家即属此内。
根据我国刑法第219条第2款的规定:“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,以侵犯商业秘密论。”关于其中的“应知”有不同的理解,如前述第一种观点就是在把“应知”理解为故意的前提下提出的,根据有关司法解释,这种理解有一定的合理性。比如在最高人民检察院、最高人民法院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条规定:“认定窝赃、销赃罪的明知,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实予以分析,只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝赃或者代为销售的就可以认定。”该司法解释把明知解释为“知道或者应当知道”两种情形。再如最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定:“刑法第345条规定的非法收购明知是盗伐、滥伐的林木中的明知,是指知道或者应当知道。”但是,应当注意的是:前述司法解释中的“应当知道”并不等同于刑法219条第2款中的“应知”。因为,根据上述司法解释,明知包括“知道”和“应当知道”两种情况,即“应当知道”是包含在“明知”的范围内的,而刑法219条第2款将“明知”和“应知”并列,这里的“应知”显然就不包含在“明知”之内,不能等同于司法解释中的“应当知道”,否则将“明知”和“应知”并列就失去意义,于逻辑不通,也不符合立法的本意。笔者以为,其中的“应知”指应该预见而没有预见,属于刑法中的“疏忽大意的过失”。根据刑法规定疏忽大意的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生了这种危害结果的心理态度。而司法解释中的“应当知道”是根据有关的事实情况可以推定行为人事实上是已经预见到有关犯罪构成的特定事实情况的,符合故意的心理状态。两者是两个完全不同的概念,因此,应该将“应知”理解为疏忽大意的过失,不能理解为故意。所以,笔者认为,我国刑法规定的侵犯商业秘密罪包括过失,但仅限于第三人因过失侵犯商业秘密的行为。
三、我国刑事立法存在的缺陷
我国刑法第219条对侵犯商业秘密罪作了规定,即“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)以盗窃、引诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论……”从该条规定来看,其行为方式与《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所列举的方式和语言表述是一致的。刑法的明确禁止,意味着侵犯商业秘密的行为纳入了刑法调整的轨道,而民事法律与刑事法律规定的一致性,更有利于司法实践中法律适用的统一,使整个国家的法律体系更加完整、严谨,便于操作。[4]然而,即便如此,司法实践中仍然存在大量问题,具体而言,主要有以下几个方面:
第一,从罪名来看,我国刑法是把侵犯商业秘密罪作为一个具体的罪名来规定的,在此罪名之下,将各种性质、社会危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起,承担同一个刑种或刑罚幅度。从行为来看,以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,其危害程度显然是不一样的;仅仅窃取而未泄露或未使用与既非法获取又泄露又使用,其社会危害性就更加不同,法律应据此规定轻重不同的刑罚。从行为主体而言,具有一定业务身份或职务身份的人员比一般人负有更大更重的信赖义务,他们无故违反信赖义务的行为除有碍企业间的公平竞争、损害权利人的利益外,还对社会的信任原则危害颇大,因此,这类主体所为的侵犯行为显然比其他人更具可罚性,理应单独规定较重的刑罚。从国外的有关立法例来看,莫不有所体现。而我国刑法竟然将其并列规定在一起,如果仅仅因为追求法律统一,就舍罪刑均衡原则于不顾,就不是以刑法遏制犯罪,而是某种程度上的放纵犯罪了。
第二,有关规定不够明确,缺乏可操作性。主要表现在两方面:其一,关于“造成重大损失”及“造成特别严重的后果”规定得不够具体。众所周知,刑法具有一个非常重要的法律性质,那就是补充性。所谓刑法的补充性是指,只有当一般的部门法不能充分保护某种合法权益时,才由刑法加以保护;或者只有当一般部门法还不足以抑制某种危害行为时,才能适用刑法。[6]依照法律规定,侵犯商业秘密的行为,只有给商业秘密权利人“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”时,刑法才能补充适用。由此可见,“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”是侵犯商业秘密行为受刑法调整的一个联结点,如果刑法对此规定不明确,则很难明确刑法调整的补充性性质,而且和罪刑法定主义相冲突。什么行为是犯罪,对犯罪处以何种刑罚,必须在事前明确规定,这是罪刑法定原则法定性和明确性的要求。如果法律对导致刑罚后果的条件――“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”规定不明,则公民在实施一定的行为时就不可能预测到自己的行为达到何种程度的社会危害性才会导致承担刑事上的责任。如果处罚这种公民不预知后果的行为,显然会妨害公民的行为自由。其二,对“国家秘密”和“商业秘密”的界限没作界定。究竟哪些商业秘密属于国家秘密,哪些商业秘密不属于国家秘密,无划分标准,对商业秘密的确认缺乏法定依据,这就导致定罪量刑时适用法律不统一。其实,国家秘密与商业秘密无论是在内容上,还是在范围上都有很大的不同,但二者又有交叉。在二者发生交叉的情况下,就会出现一行为同时符合两法条的情形,这就出现所谓的法条竞合与想象竞合的问题,从而出现法律适用的选择。当然,立法者作出上述弹性规定可能考虑到法的稳定性,但笔者认为,如果法律明确“造成重大损失”和“造成特别严重的后果”的内容,同时对“商业秘密”与“国家秘密”作出明确界定,则更有利于法律适用的统一。
第三,刑法的一个重要的法律性质是补充性。在商业秘密保护的法律体系上,刑事立法处于辅助地位,这本身就意味着侵犯商业秘密罪属于轻微犯罪,而非严重犯罪。对于这类轻微犯罪,国外立法基本上采取了“告诉乃论”的起诉方式,意即只有被害人的告诉才处理。我国刑法对此没有明文规定为告诉才处理,则侵犯商业秘密罪属于非亲告罪,也就是说,不问受害人是否告诉,是否同意起诉,人民检察院均应提起公诉。如此规定,并无不妥,也并非外国的规定就是合理的,只要立法者有足够的理由认定侵犯商业秘密行为的社会危害性已然达到了应当追究刑事责任的程度就可以了。但司法实践中出现的侵犯商业秘密犯罪基本上是由受害人敦促检察院受理的,既然实际情况如此,何不直接规定为“告诉乃论”呢?这样更有利于直接保护商业秘密权利人的利益。退一步说,如果受害人对他人侵权的行为不愿追究,国家又何必干预呢?当然,如果侵犯商业秘密的行为直接涉及国家利益或情节比较严重的,也可由国家提起公诉。
四、我国侵犯商业秘密罪的立法完善
综合以上我国立法现状及存在的问题,从维护社会主义市场经济秩序,保障公平竞争的角度出发,有必要参照和借鉴国外立法的成功经验,进一步完善我国的商业秘密刑事立法,具体建议如下:
第一,宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名,在此类罪名之下,根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的个罪名。从此类犯罪行为的表现来看,主要是窃取、泄露、侵占或以其他不正当手段的获取等行为。因此,刑法在侵犯商业秘密罪之下,可设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和以其他不正当手段获取商业秘密罪等四个罪名,[6]并规定相应幅度的法定刑。这样更利于司法操作,有利于彻底贯彻罪刑均衡原则。
第二,宜明确该类犯罪的主体。从犯罪主体来看,主要是公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员、其他知悉他人商业秘密的人员。主体的身份不同,其实施侵犯行为的社会危害程度也不同,在处刑上应有所不同。对此,法律应采取明示的立法方式,以切实达到规制公民行为的目的。
第三,关于法定刑。行为性质不同、主体身份不同,所承担的刑事责任也不相同。比如,向外国的企业或组织泄露商业秘密的行为显然要比其他的泄露行为社会危害更大,所以,对此行为要体现严惩的原则;具有一定业务或职务身份的人实施的此类行为同样也比一般人所实施的类似行为社会危害更大,因此,具有特定身份的人员应承担比一般人更重的刑事责任。对此,可以根据具体行为的危害性或程度上的差别适当确定各具体犯罪的法定刑。
第四,宜将“重大损失”及“特别严重后果”明确化。此种明确,以立法机关来进行为宜,以便于法律适用的统一,更好地保障被告人的合法权益。
第五,在起诉方式上,宜取“告诉乃论”的方式,理由如前所述。
第六,宜对“商业秘密”与“国家秘密”的界限作出界定,或者明确一行为在竞合情况下的法律适用原则。
侵犯商业秘密罪将随着市场竞争的激烈程度而越来越多,由于有关侵犯商业秘密罪在司法实践中存在的诸多争议,从而增加了司法机关适用该罪名的难度,在不同的地方、不同的司法机关,对该罪名的认识和认定有时是不同的。因此,司法工作人员应提高对这种罪名的认识水平,将实践中遇到的新问题、新难点进行分析、总结和研究,使侵犯商业秘密罪的认定更完善、更成熟、更能体现司法公正,为社会主义市场经济保驾护航。□
参考文献:
[1]敖美春.我国商业秘密立法之分析与完善[J].经济与社会发展,2005(3):85.
[2]高铭暄,赵秉志.刑法论丛:第1卷,[M].北京:法律出版社,1998:46.
[3]党建军.侵犯知识产权罪[M].北京:中国公安大学出版社,1999:77.
[4]吕鹤云,徐立,徐朝贤,刘华.商业秘密法论[M].武汉:湖北人民出版社,2000:55-56.
[5]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,1997:18.
[6]宋航.论商业秘密的刑法保护[J].中央检察官管理学院学报,1994(1):66.
责任编辑:钱国华
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