医疗过失犯罪主观因素分析

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　　摘要：医疗事故罪是过失犯罪，行为人对危害结果的发生在主观上持过失的心理态度。在违法性认识方面，医疗行为人不得主张不知医疗规章制度和诊疗护理常规而免责。
　　关键词：医疗事故罪;犯罪过失;违法性认识
　　中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.10.059
　　在外国刑法中，医疗过失犯罪被归于业务过失致人伤、亡犯罪之中，并不像我国97刑法那样单独的规定一个医疗事故罪，行为人对于危害结果在主观方面持过失的心理态度，这是毫无疑问的。在我国刑法中，医疗过失犯罪就是特指97刑法第335条规定的医疗事故罪。在刑法理论界，一般认为医疗事故罪属于过失犯罪的范畴，行为人对危害结果的发生持反对的心理态度。从刑法学界的共识的角度来看，对医疗事故罪的主观方面原本是没有必要再去论证了，但是在我国刑法学界，有学者对医疗事故罪中犯罪人的主观心态提出了有别于理论共识的新的观点，该觀点在认可医疗事故罪是过失犯罪的同时，又认为，“以合情的角度上讲，并参照世界其它一些国家和地区的立法例，医疗事故罪在主观方面应当可以包容间接故意的部分内容，而不能包含间接故意的全部内容。”持该观点的学者从两个方面展开对该观点的论证：一方面认为，在理论界一般是这样来区分过于自信的过失和间接故意的，即，当行为人对危害结果的发生持反对的态度时，而且行为人的这个反对的心理态度是建立于一定的主客观条件的基础之上，在一定的主客观条件下，行为人错误的判断其行为不会导致特定的危害结果的发生，之所以会发生错误判断，是因为行为人对这些一定的主客观条件做出了不正确的估计，那么，我们会认为行为人对危害结果的发生是持过于自信的心理态度的;当行为人对危害结果的发生持无所谓的心态时，我们会认为这种心态是间接故意;但是，若行为人并没有任何的主客观依据，只是凭想象的认为其行为不会导致危害结果的发生，那么我们很难说这是过于自信的过失的心态，应当是间接故意的心理态度;在医疗事故罪中，有很大一部分情况就是，医务人员不希望其医疗行为导致危害结果的发生，但是行为人也没有什么主客观依据来否定这个结果的出现，这其实就是间接故意。另一个理由是，“从法定刑上看，非法行医造成危害后果的，在主观方面，既可以表现为过失，也可以表现为间接故意，而合法行医与非法行医在行医的本质上没有区别。”
　　1医疗事故罪是过失犯罪
　　过于自信的过失与间接故意无论是在理论上还是实践中均不好区分，是刑法理论界的共识。就有学者认为，较之于自然犯，法定犯中更难区别过于自信的过失和间接故意这两种犯罪心态，并认为，在法定犯中，区分这两种犯罪心态实属不必要，原因在于，在主观恶性程度上，过于自信的过失和间接故意所表现出的犯罪人的主观恶性程度，即行为人的行为偏离道德的程度并没有多大的区别，因此，在刑事立法上，不少国家将过于自信的过失和间接故意合而为一;该学者建议我国的刑事立法也可以考虑融合过于自信的过失和间接故意的复合罪过形态，并将其独立于犯罪故意和犯罪过失，这种复合罪过形态大体上与英美刑法中的“轻率”的犯罪心理状态一样。本文中前述观点中认为医疗事故罪可以是间接故意犯罪的观点的理由的第一部分其实就是建立在上述复合罪过形式的基础之上的。我们可以认为这种观点并非是针对医疗事故罪而言的，根据其第一个理由可以认为这是针对大多数过失犯罪而言的，认为在犯罪主观方面可以既包括过失也包括部分间接故意。笔者对该观点并不赞同，仅仅因为过于自信的过失与间接故意难以区分就回避这种区分，而融合两种不同的罪过形式建立一种新的犯罪主观心态，不仅是对问题的回避，更是把问题复杂化。要知道，不仅在中国刑法中，在国外刑法中，故意犯罪与过失犯罪的法定刑在轻重程度上都是存在着很大的差别的，犯故意杀人罪最高可以判处死刑，在不存在减轻情节的情况下，最低是十年有期徒刑;而犯过失致人死亡罪，最高只能判处七年有期徒刑。如果中国刑法立法采纳了复合罪过形态，那么法定刑该如何规定呢？是采故意犯罪的法定刑还是采过失犯罪的法定刑？还是单独的法定刑？这种不区分犯罪故意与犯罪过失的作法是不是客观归罪呢？至于理论上如何区分间接故意与过于自信的过失，在这里就不必再重复了，仅就上述第一种理由中所提到的情形进行间接故意与过于自信的过失的区分。
　　在我国刑法理论界，曾有学者认为，在一定程度上我们可以根据行为人的认识程度来判断行为人对危害结果发生所持的心理态度，但是意志毕竟是独立于意识的，对罪过中意志形态的判断并不能取决于行为人的意识程度，意志形态是行为人对危害结果所持的情感状态，意识程度不能决定这种情感状态，当然也不能决定故意亦或过失，从这一点来看，以意识程度推论故意亦或是过失是行不通的。笔者认为上述观点并不完全正确。行为人主观上对危害结果发生可能性大小的判断是我们在判断行为人的主观罪过形式的重要依据。这种判断是一种主观判断，应以行为人的自我认识为标准，无论其认识与实际情况是否相符合均无影响，如果说行为人已经认识到其行为很有可能会造成危害结果的发生时，而行为人并没有采取任何避免危害结果发生的措施，我们只能认为行为人在主观上对危害结果的发生是持放任的心理态度的。如果说行为人已经认识到其行为基本上不会造成危害结果的发生时，尽管行为人并没有采取避免危害结果发生的相关措施，由于行为人在否定危害结果发生的同时，在主观上并非持毫无根据地侥幸的心理态度，其行为基本上不会造成危害结果的发生的主观判断在一定程度上就是行为人避免危害结果发生的客观根据，即使行为人对危害结果发生的可能性的认识与实际情况不符，对于我们认定行为人的主观心理态度也没有什么影响。因此这些学者所主张的在医疗事故罪中行为人毫无根据地侥幸地认为危害结果不会发生但是又不希望危害结果发生的情况并不存在。
　　对于上述主张中的第二个理由，笔者认为其核心即在于认为非法行医犯罪造成危害结果的，行为人主观方面既可以表现为过失也可以表现为间接故意。对于其所主张的合法行医与非法行医在医疗行为方面不存在本质上的区别，笔者原则上赞成，但是笔者并不认为非法行医造成危害结果时，行为人在主观方面对危害结果可以表现为间接故意。在我国刑法理论界，大多认为在非法行医犯罪中，行为人主观方面表现为直接故意，但是对于非法行医行为所造成的危害结果在主观方面则持过失的心理态度。认为非法行医犯罪造成危害结果时，行为人主观上可以是出于间接故意的理由主要在于非法行医罪的立法沿革和法定刑两个方面。认为在刑法修订过程中对非法行医造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的曾规定依照伤害罪定罪量刑表明立法者曾认为非法行医造成危害结果时，行为人主观上持故意的态度;并且认为非法行医造成危害结果的法定刑也与故意伤害犯罪的法定刑相适应。笔者认为，拿已被立法者抛弃的立法草案作为论据，这种论证方法并没有说服力。如果认为非法行医造成危害结果时行为人主观上可以持间接故意的心理态度，那就表明行为人不仅对严重损害就诊人身体健康的结果持间接故意的心理态度，对致就诊人死亡的结果亦持间接故意的心理态度。其法定最高刑是15年有期徒刑，而故意杀人罪的法定最高刑则是死刑，因此单纯以非法行医造成危害结果的法定刑与故意伤害罪的法定刑相适应并不足以说明非法行医造成危害结果时，行为人主观上对危害结果可以持间接故意的心理态度。况且非法行医者主观上大多以牟利为目的，并不希望对就诊人身体造成伤害，否则其牟利目的就难以实现。综上所述，笔者认为医疗事故罪中行为人的主观方面不应包括间接故意的心理态度。 　　2违法性意识
　　谈到医疗过失犯罪的主观方面，就不能不提到违法性意识。“违法性意识或者违法性意识可能性应当是过失的规范评价要素之一，缺乏对行为违法性的意识或意识的可能性的评价，就不存在过失的犯罪心理。”
　　在认定医疗过失犯罪是否成立时，行为人在主观上必须具备违法性意识或者违法性意识可能性。在我國刑法中，医疗过失犯罪以行为人“严重不负责任”为成立的必要要件，“严重不负责任”是主、客观的统一体，客观上表现为行为人违反医疗规章制度和诊疗护理常规，这一行为是在行为人主观支配下进行的，行为人主观上对其行为的违章性，即违法性是有意识的或有意识可能性的。一般而言，只要行为人认识到其行为将导致或可能导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康时，即表明行为人具备违法性意识或违法性意识可能性。有学者提出，在业务过失犯罪中，行为人对客观事实有认识而未意识到违法性的并非鲜见，若行为人能够提出确凿的证据证明自己在当时的客观条件下根本没有任何可能性认识到自己行为的违法性质时，则不能追究行为人的过失犯罪刑事责任。笔者认为该见解不能应用于医疗过失犯罪中，医疗规章制度和诊疗护理常规确实比较复杂，相对于其他业务活动中的规章制度而言，还随着医学水平的不断进步而发展变化，应当承认医疗行为人不知医疗规章制度和诊疗护理常规的情况的存在，但是作为医疗行为人就应当且有义务尽最大可能地去掌握最新的医疗技术规则，熟知医疗规章制度和诊疗护理常规，而且从医疗契约的角度来看，医疗行为人对病患应负最善良的管理人的注意义务，该义务是为法律所认可的，违背该义务即具备违法性，医疗行为人对于自己是否尽到最大的注意基本上是有认识的，因此只要医疗行为人认识到或有可能认识到自己未对病患尽最大的注意义务即表明行为人主观上具备违法性意识或违法性意识可能性。所以医疗行为人不得主张不知医疗规章制度和诊疗护理常规而免责。
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