商标恶意囤积的法经济学分析
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作者:郑孟云
摘 要：2019年11月1日起生效的《中华人民共和国商标法》第四次修改版主要的修改目标就是国内日趋严峻的恶意囤积商标牟利问题。社会各界对这些问题组织探讨，但多半学者是从传统角度出发来分析讨论的，很少运用经济学原理。鉴于此，尝试从法经济学的角度对恶意囤积商标牟利现象加以解读，分析其成因，结合中国法治实践，为防范和规制知识产权领域商标恶意注册提供参考。
关键词：商标恶意囤积;理性经济人假设;成本—收益分析;机会主义假设
中图分类号：D923.43 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2020）10-0191-04
一、问题的提出
商标是一种商业标识，它被用于在市场经济中节约商品交易中的信息成本，消费者通过其可以迅速了解商品来源、产地，成本低、效率高。商标的价值不仅仅来源于商标本身，而实际上是商标背后所代表的商业信誉。我国实行商标注册体制，注册时不要求具备实际使用意图，简化了注册程序，降低了商标注册的门槛，但同时这种简便产生了大量的非正常商业使用目的的商标注册。随着我国知识产权保护力度加大，我国商标数量增长迅速，而非商标法目的的“商标恶意注册”问题也愈加突出。恶意注册在实践中分为两类：一类是通俗所说的“傍名牌”，即恶意注册与他人已知名的注册商标类似的商标;另一类是不以使用为目的地注册大量商标，且其主观上是不正当地占用社会资源，而后将商标转让给别人，或提起侵权诉讼来谋取利益，即恶意囤积注册商标。对于前面一类的恶意注册行为，在法律中规定较多、较明确，现象得到了有效遏制。但是在囤积注册这方面，法律中有相关规定，但是直接的、明确的、可操作性的条款不多，司法实践中遇到了困难。研究恶意囤积注册商标问题，是维护正常市场竞争秩序、促进市场主体诚实守信经营的关键。法经济学作为法学和经济学交叉而生的一门学科，诞生以来其诸多理论可以分析出社会和司法实践中的一些问题根源所在，为问题的解决提供新思路。
二、商标恶意囤积行为概述
我国的商标申请人在申请商标注册时，只要符合法定申请条件，即可获得商标注册，即商标注册主义。既不要求证明申请人业已实际使用该商标，也不要求提交其具有将来实际使用该商标的证明，并无商标使用义务。对恶意囤积商标行为进行规制，首先就必须对恶意囤积商标行为进行明确界定，对其概念及构成要件进行明晰，把不属于恶意囤积商标界限的行为过滤出来，最典型的就是防御型囤积商标行为，即企业为了保护自己的商标而大量注册与之相近的商标，以防其他人假冒。
恶意囤积注册商标行为是恶意注册商标的一种，不是一个法律上的概念，其范围和内容都是不确定的。新修改的《中华人民共和国商标法》中有的放矢地规定了第4条第1款，即“不以使用为目的的恶意商标注册申请”，精练地表达了立法者对该行为的总结，然而具体如何理解还需要进一步讨论。
从文义解释角度来看，该行为至少包含两个构成要件。其一为“恶意”，其二为“不以使用为目的”。前者更多侧重对该注册行为的价值判断，即其行为是不正当的，在于恶意占用社会资源扰乱正常的商标注册秩序、商标交易市场。后者则是对行为人的事实描述，并不是通过注册行为获取国家对其正当权益的保护，而是通过商标转让、商标侵权诉讼来获取利益。对此，学者祝建军在《囤积商标牟利的司法规制——优衣库商标侵权案引发的思考》一文中认为：“囤积商标牟利行为是指，违反诚实信用原则，大量将他人在先使用的商标通过恶意抢注据为己有，或者大量注册与他人正在使用的商标尽可能相近似的商标，但注册的目的不是为了使用这些注册商标，而是欲通过兜售或诉讼要挟的方式，从商标使用人处牟取不正当利益的行为。”该学者的定义可以较好地概括商标恶意囤积的行为模式。
三、商标恶意囤积问题成因的法经济学分析
（一）理性经济人假设
法经济学研究中“理性行为”假设的核心含义是，假设人们熟悉法律，清楚他们在法律关系中的权利和义务，并将考虑适用的法律行为法律后果，最终做出有利于实现自己利益的行为选择。
我国的商标制度是申请注册体制，不要求提供使用意图，商标注册程序相对简便，转让成本低，而商标需求量大，成交价格高，因此囤积注册商标以便牟利，有便捷、高效、低成本的优势。作为理性经济人的社会主体经过一番分析核算，就会尝试通过大批量注册商标等手段，借助商标审查制度的宽松进行囤积商标的行为，从而实现利益最大化。
（二）成本—收益分析
法律作为由国家创立和提供的公共物品，在其诞生、运行、维护过程中必然产生必要支出——法律成本。法律成本是指法律系统运作的全部费用支出，是法律在生产与供给过程中，国家和社会主体所做的各种投入的总称，包括物质的和非物质形态。
承接上一法经济学原理，法律主体在社会生活中需要作出理性选择，该理性选择则主要牵涉到对法律成本和收益两方面的权衡。“在存在稀缺的世界上，选择一种东西意味着要放弃其他一些东西。一项选择的机会成本（opportunitycost），是相应的所放弃的物品或劳务价值。”
私人成本与外在成本是法律社会成本的两大组成部分。私人的法律成本指的是这种成本直接由私人承担，社会个体可以进行分析和计算。商标恶意囤积行为就是理性经济人在权衡后作出的一种低成本——高收益行为。恶意囤积商标牟利的一系列行为的成本主要由注册成本、交易成本、诉讼成本、违法成本和机会成本构成。首先，选择注册商标，只需要付出少量的申请费用，同时由于商标注册程序的简化，时间成本也大大降低。其次，注册成功后，选择转让给别人时，交易成本产生;如若选择通过提起商标侵权诉讼，那即需要付出少量的诉讼费用，一旦胜诉一本万利。再次，违法成本。由于我国的注册商标体制及数量庞大的市场主体，商标审查部门很难在主体申请商标之初就判断出该行为的违法性，之后的商标交易行为、商标诉讼行为亦是合法形式，隐蔽性极高，即使被发现，除了驳回注册申请、宣告注册商标无效，也仅有一些警告、罚款等行政处罚，违法成本极低。最后，从机会成本角度来权衡，进行商标恶意囤积行为也不需要做出放棄其他重要选项的情况存在，机会成本几近为零。 外在成本是不易被社会个人所分析考量却最终分摊给个人的费用，由社会或其他个体承担。在经济学世界里，有一种非效率的类型叫外部性。“外部性指的是企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。一个行为可能在市场交易之外有助于或有损于其他人的利益，即存在着根本不发生经济支付的经济交易。”更通俗来说，在市场经济活动中，有些市场主体可能会将一些成本或收益施加于他人，然而施加这种影响的主体却并没有为此付出成本或取得收益。上述理性经济人通过对个人成本——收益分析考虑，最终做出了恶意囤积商标的行为，扰乱了正常的商标注册、交易市场，占用了行政、司法资源，并且严重异化了商标注册制度，这一系列外在成本无法被社会个人所觉察，却最终分摊到了每一个社会主体。
（三）机会主义假设
根据威廉姆森的定义，机会主义假设是指人们倾向于以强大而复杂的方式追求自己的利益的趋势，其常常导致的行为就是“法律规避”。法律规避背后有一只“看不见的手”，这种“手”就像市场的价格机制，可以指导制造商如何追求自身利益的最大化，并引导人们规避法律。换句话说，如果法律的守法利益低于对法律规避的利益，则法律主体将有动机去规避法律。因为此时理性的行为人会选择规避法律，遵守法律被认为是非理性的。商标囤积者不需要实际使用这个商标，只需采取合法程序去申请注册，就可以获得这些商标资源，然后再以很高的价格交易出去，甚至采取诉讼方式“维权”，在以往的法律里这一领域的规定是含糊不清的，全靠法官用司法经验或者原则性法条去判断，造成了很多原理相同但诉讼结果不同的案子，这就鼓励了经济活动者作出投机行为。从这个角度看，机会主义假设实际上是对上述理性经济人假设的补充。
（四）法律稀缺性假设
资源的有限性与人类日益增长的需求之间有着不可调和的矛盾，这决定了匮乏状态在人类面前是一个常态。这种匮乏不仅包括物质资源的匮乏，还包括非物质资源，如信息、制度和法律等的稀缺性。法律在人类社会规则的总和中仅仅占据一小部分，有关于商标保护的就更为稀缺。
由此看到我国的商标保护领域，从新中国成立后的第一部商标法规《商標注册暂行条例》，到改革开放后的第一部知识产权专门法律《商标法》及其实施细则，再到2018年11月生效的《商标法》及其配套的《规范商标申请注册行为若干规定》，对比截至2019年8月的累计高达4 020.1万件的商标申请注册量，实践中层出不穷的新问题、新挑战，法律法规无法预测并进行调整，这就造成了不法人士钻法律漏洞，损害正当权利人利益，为自己牟利的现象。遑论在2019年新商标法颁布之前对于商标恶意囤积问题的立法关注度，该领域法律资源的稀缺性是该领域问题泛滥的原因之一。
四、法经济学分析启示
（一）规范恶意囤积商标相关认定
恶意囤积商标危害大，社会影响恶劣，存在大量的潜在受害人，扰乱正常的商标市场。因此，必须厘清恶意囤积商标的本质，分析该行为给市场经济带来的危害，谨慎对待行政、司法认定，不能将商标注册体制变为有心之人抢注商标、恶意维权的工具，杜绝商标保护制度的异化。
为此，在申请注册端口，新《商标法》第4条第1款的“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，商标审查机构应当适用起来。由于在具体的审查过程中，我国商标注册制度的背景下无法提供复杂的举证证明使用目的，只能以显性的事实进行判定，如批量注册、复制模仿和转售目的动机等综合认定。谨慎认定“恶意”，不可扩大化解释，过度扩张其范围也会矫枉过正，失去商标保护的应有之意。
在司法保护阶段，一旦进入商标侵权诉讼，法院应当更加谨慎地认定恶意注册行为，既保护合法权益，也符合商标注册制度的初衷。如在司法实践中，法院总结出的行为人既往有同批次大量注册商标的历史、有大量转让商标的记录而不能提供合理解释，再如在既往商标转让过程中开出不合理的高价等。 2018年十大知识产权案件之优衣库侵害商标权纠纷案是一个典型案例，该案的原告是中唯公司和指南针公司，他们分别持有注册商标共计2 600余个，其中大部分商标与他人有一定知名度的商标近似。原告两公司曾在商标转让平台上公开出售涉案商标，该商标与被告迅销公司、优衣库公司持有的“优衣库”系列商标高度近似，并由此向被告迅销公司提出商标转让费高达800万元。法官根据案情认为，原告指南针公司、中唯公司申请取得商标权后，并无真正使用意图，且明显目的是向被告索取利益，在意图高价转让商标失败后，即在各地以优衣库公司、迅销公司及其门店侵害该商标专用权为由，提起系列诉讼。在每个案件中均以优衣库公司或迅销公司及作为其门店的一家分公司作为共同被告起诉，利用被告公司门店多范围广的特点，形成全国范围内的批量诉讼，请求法院判令被告停止使用诉争商标并作出赔偿，这一系列行为主观恶意明显，明显违反了诚实信用原则，对其借用司法资源以商标权谋取不正当利益之行为，依法不予保护。①
（二）完善相关立法与配套体系建设，促进法律规制措施多元化
由于法律资源的稀缺性，当正当的商标权人未能受到有效的法律保护，即保护商标权的法律供给小于其需求，市场经济活动参与者就会形成投机心理，出现利用制度漏洞，损害他人利益来获取资源的行为，不利于社会资源配置效率的提高。同时，“外部性”还会严重损害社会公共福利。
因此行政、民事甚至刑事立法作为制度配套、社会诚信体系的建立迫在眉睫。行政处罚需谨慎，可相应加大力度，商标法领域注重与“商标连续三年不使用撤销”制度衔接，刑事方面在破坏社会主义市场经济秩序罪一章可以考虑加入相关罪名。此外，结合社会实践、司法实践，更应当在意识层面强化公民道德教育，在全社会树立诚信为本的市场经济观念，从源头上杜绝恶意囤积商标行为的发生。
（三）多方面多层次加大打击力度，提高恶意者囤积成本
“法律制裁起的是价格的作用，它影响法律规定之活动的需求以及发生率。”恶意囤积商标以求牟利是一种形式合法而实质违法的行为，为此，我们能够从法经济学中得到启示，发挥法律制裁作为“价格”的杠杆作用，采取防范和规制恶意囤积商标的有效措施，提高恶意囤积商标行为人的违法成本，以有效遏制恶意囤积商标泛滥现象。 根据理性人假设和成本——收益分析，恶意囤积商标的低成本高收益属性导致被行为人频繁利用。对于囤积注册商标的一方来说，如果恶意囤积行为面临着法律等方面的制裁，其成本增加，成本远大于收益，理性的经济人就会根据利益权衡，停止这种不理性的、不经济的市场行为而转向从事合法交易。因此，为了杜绝恶意囤积商标行为，必须加大对恶意囤积商标行为的打击力度，加强对恶意囤积商标行为人的行政处罚机制，提高行为成本。新《商标法》第68条对商标代理机构以及个人实施此种行为规定了警告、罚款等行政措施，针对商标代理机构还有计入信用档案、严重者停止受理其商标代理服务等措施，可以看出立法者已经有意增加其违法成本，但力度依旧较弱，针对个人行为的规定更是含糊不清。此外，适当增加商标转让成本，也可以作为未来立法的改进方向之一。
除了加強法律方面的制裁，还可以通过加强社会主义诚信体系建设、与个人征信记录挂钩的方式加大打击力度。新法规定了商标代理机构有恶意囤积商标行为将会列入企业信用档案，行为严重可停止受理其服务的惩罚措施。而个人恶意囤积商标也应当计入个人的信用档案，提高恶意囤积商标行为人的违法成本。随着个人信用征信报告一代代新版本更迭，信用报告囊括的范围越来越广，评判的指标也越来越多元化，类似于商标恶意囤积等恶意破坏市场的等不法市场行为也应当被记录。出现“信用污点”的公民在贷款等金融服务方面会受到阻碍或者禁止，同时通过报纸、电视、网络等公众媒体及时公布恶意囤积商标行为人的名单，使恶意囤积商标行为人受到道德层面上的惩戒。从经济、道德、法律各方面使恶意囤积商标行为人所需付出的代价远远大于其获得的利益，进而取得显著的效果。
五、结语
我国正处于社会改革日益深化、国际化日益加深的市场经济转型时期，经济的高速发展为政治文明、宪政文明的发展提供了坚实基础。在这个重要的历史时期，各种利益驱使下的不法行为层出不穷。商标恶意囤积的问题泛滥，扰乱了正常的商标市场，恶意占用了公共资源，立法者对该问题已经做出了改进，但是还存在一些问题。法经济学的研究视角，是把经济学的理论和经验运用于法律相关制度的分析，通过这个角度，我们可以得出商标恶意囤积的行为出现，一方面，由于通过大量注册商标、囤积商标，再将其交易出去，是一件低风险、低成本却高收益的事情，行为人抱着投机主义的心态取得行为的利益最大化;另一方面，法律资源本身具有稀缺性，无法解决实践中层出不穷的问题，这就造成了法律漏洞。分析出原因后，再利用法经济学原理，要解决这个问题，一则要厘清相关概念，对“恶意”“不以使用为目的”判断标准统一化、标准化，不扩大其适用范围造成制度异化，二则配套制度的建立需要与社会诚信制度相辅相成，最后就是采取多方面、多角度、多层次的手段去提高违法成本，降低其违法收益。唯有如此，才可以科学有效地解决这个问题。
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收稿日期：2020-01-06
作者简介：郑孟云（1993-），女，安徽芜湖人，硕士研究生，从事知识产权研究。
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