完善医疗损害司法鉴定管理的研究
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作者:方侃乐
摘 要：伴随医疗损害赔偿争议诉诸法院的日益增多，医疗损害鉴定逐渐受到重视，然而，因为我国法律规定的彼此冲突，导致长久以来技术鉴定和司法鉴定“双轨制”并存。随着《侵权责任法》的出台，我国诉讼实务中适用医疗损害司法鉴定的越来越多，亟须对目前的医疗损害司法鉴定管理体制加以完善。通过比较两大法系的先进成熟的司法鉴定管理经验，我国可以通过法律法规的整合与扬弃、医疗损害司法鉴定专门机构的设立、医疗损害司法鉴定人的能力考评、医疗损害司法鉴定的程序规制四个方面，施以完善。
关键词：医疗纠纷;医疗损害;司法鉴定;医疗损害鉴定
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2019）10-0093-03
近年来，医疗纠纷的发生比比皆是，医患矛盾早已是引人瞩目的社会矛盾之一，医疗损害赔偿纠纷在我国民事诉讼中所占比例亦呈逐年上升趋势。但现实中，决定赔偿关键的医疗损害鉴定却存有很多问题。我国的医疗损害鉴定工作历经医疗事故技术鉴定为主阶段、技术鉴定和司法鉴定并存阶段，进入到当前以医疗损害司法鉴定为主的繁荣时期。当前，随着诉讼实务中对鉴定需求的日益增多，完善医疗损害司法鉴定管理，已经迫在眉睫。
一、法律依据混乱导致“双轨制”
“医疗损害鉴定”通常指在医疗损害赔偿纠纷中，判定医护人员的诊疗活动是否存在过错，以及诊疗行为与患者所受损害有无因果关系的活动。“医疗损害鉴定”一词来源于2010年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第3条的规定，人民法院可以据此依申请或依职权进行医疗损害鉴定。该司法解释的出台，使得“医疗损害鉴定”获得了统一认识，也基本解决了长期以来医疗损害鉴定名称混乱的局面。
正是因为2002年《医疗事故处理条例》与2003年最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》二者没有协调好，法条内容冲突，导致司法实践中出现了“依据二元化”以及鉴定“双轨制”的尴尬境地。依照两个规定，唯有过失，方构成医疗事故;无过失，则无事故。构成医疗事故的，依《医疗事故处理条例》处置，而那些非过失造成的医疗赔偿纠纷，亦即医疗事故之外原因造成的，适用民法通则的规定。这就意味着，医疗机构非过失造成医疗损害的，如果患者提出诉讼，法院不应当按照《医疗事故处理条例》规定的标准，而应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定来进行处理。后者赔偿标准远高于前者，在医疗纠纷诉讼中，许多法院迫于压力往往不得不对弱势的患者一方给予倾斜，在赔偿上多有照顾。这就导致，在2010年7月1日《侵权责任法》施行之前，实务中两种医疗鉴定形式的并存，即医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定“双轨制”并行不悖，其中前者是依据《医疗事故处理条例》由地方各级医学会专家委员会进行的技术鉴定，而后者是依据《民法通则》由社会司法鉴定机构进行的司法鉴定。
《侵权责任法》出台之后，过去分化存在的“医疗事故”与“非医疗事故的一般损害行为”被统称为“医疗损害行为”，但是，并没有对“医疗损害鉴定”做出具体统一的规制。这导致实务中，各地法院自行出台相关操作规定，比如上海、江苏，医疗损害鉴定仍旧首选各级医学会，只是名称从“医疗事故技术鉴定”变为“医疗损害鉴定”，只有医学会无法鉴定的，才可能转向求助社会司法鉴定机构;而在北京，医疗损害鉴定首选社会鉴定机构依法进行司法鉴定[1]。
二、时代发展亟须完善医疗损害司法鉴定管理
尽管《侵权责任法》的颁布实施，使得我国医疗损害鉴定主旨要素从“事故论”发展到了“过错论”，但目前仍处于过渡时期，“双轨制”的鉴定模式仍将在很长一段时期存在。《侵权责任法》规定了医疗损害规则原则、举证原则以及医疗过错认定标准，为鉴定依据的“一元化”奠定了一定基础，但没有对鉴定启动、受理与委托、鉴定模式等做出明确规定，与医疗损害司法鉴定配套的司法解释还未出台，这导致医疗损害赔偿诉讼实务中仍旧在法律适用上存在困难，司法实践中仍旧面临众多现实问题[2]。为改变长期以来的尴尬困境，高层一直在协调如何完善医疗损害鉴定体制，以改变“二元化”法律适用与“双轨制”鉴定并存的矛盾状况。事实上，目前《医疗事故处理条例》已经逐渐被边缘化，中立化的、非行政化的司法鉴定模式已经越来越引起各方重视。
双轨制的现状造成对医疗损害司法鉴定的很大冲击，我国司法实践中“重实体轻程序”“超职权主义”的模式，使得医疗损害诉讼中鉴定管理暴露出来的问题越来越大。医患双方尖锐对立、争执不下、矛盾升级，医学会鉴定偏袒明显，患方诉求无助、赔偿无着，杀医伤医等医闹现象愈演愈烈，医护职业早已被列入高危行业，这些都呼吁医疗损害司法鉴定能早日步入正轨。当前，司法鉴定的客观性和科学性没有得到充分保障，鉴定结果的可信性和权威性令人质疑，社会鉴定机构的逐利性严重损害了其中立性，重新鉴定、多头鉴定屡禁不绝，鉴定主体退出机制不畅，鉴定的委托和受理程序不够规范，鉴定实施技术标准和规范还不统一。上述种种问题，严重影响了医疗损害的司法鉴定质量，所以改革我国司法鉴定管理体制，健全医疗损害司法鉴定制度已经迫在眉睫。
三、医疗损害司法鉴定管理制度的国外借鉴
医疗纠纷是一个世界性难题，比较研究国外相对成熟的经验和做法，对于完善我国医疗损害司法鉴定制度很有帮助。
（一）英美法系医疗损害司法鉴定管理制度
英美法系国家当事人对抗主义的诉讼模式，催生了其专家证人制度，一般情况下，当事人自主选择委托专家，这导致专家证人天然的倾向性。英国和美国均没有对专家证人预设资格认证要求，亦无须通过专门考试，也不需要注册登记。专家证言没有预先的证明力，必须经过证据开示和严格的交叉询问，再由陪审团和法官决定是否采信。《英国民事诉讼规则》强调了专家证人的法庭义务，确立了专家证据开示原则，专家证人必须出庭接受交叉询问，还建立了规范的质询制度，其目的在于制约专家证人过于商业化。美国为了保障医学专家的中立性，美国医学委员会在医疗问题的裁判采取同行评价，以规制医学专家证人的行为。专家证人一般必须出庭作证，而且在作证前要宣誓，形成一種职业道德上的自我约束。 （二）大陆法系医疗损害司法鉴定管理制度
大陆法系国家职权主义的诉讼模式，更加强调其法院和法官的调查取证权，一般都是施行严格的鉴定人制度，鉴定人被定位为法官的助手。德国法院内部专设审理医生责任案件的合议庭，专门受理医疗损害案件，其散在大学和民间的鉴定机构统一由司法部管理，医疗纠纷案件由医师担任鉴定人，每一个法院都有鉴定人名单，并注明医生的权威领域，进而方便从中选取。德国的医生联合会在每一个州都设立了鉴定委员会，患者可以请求调解，调解不成的继而向法院起诉。德国的法官有独立的决策权，具有绝对权威，其既可以采信鉴定委员会的结果，也可以另找法院认可的专家做鉴定。荷兰司法部下设司法鉴定行政管理部门和司法鉴定注册委员会，统一进行行政管理，监督把关鉴定主体的工作。鉴定意见具有法定证据性质，但必须经过法庭举证、质证和辩论，以及法官自由心证确认，才能成为定案根据。荷兰没有官方机构统一设置、统一组织的鉴定委员会，往往由法官临时指定医生为鉴定专家，医生被指定为鉴定专家是很光荣的，一般都会认真负责、客观公正地对待，这使得实务中重复鉴定、补充鉴定很少。荷兰也严格控制鉴定主体的司法转入许可，注册委员会对鉴定人的能力评价非常严格[2]。
近年来，两大法系医疗损害司法鉴定管理制度有相互融合、相互借鉴的趋势。英美法系逐渐弱化专家证人之间的倾向性和对立性，开始集中管理鉴定主体，制定统一的鉴定标准，并统一规范实施程序;大陆法系日益突出当事人的诉讼地位，保障当事人举证权利，削弱法官调查取证的主动性，回归其中立消极的裁决角色。反观我国，医疗损害司法鉴定改革一直在曲折中前进，2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》出台，只是为统一司法鉴定管理体制的初步建立掀起序幕，目前这一松散的管理体系仍然亟须完善。我国既需要借鉴大陆法系针对鉴定主体的监管经验，也需要学习英美法系确保专家证人诉讼对抗的管理制度，博采众长，为我所用，加强推进我国医疗损害司法鉴定管理制度的完善。
四、我国医疗损害司法鉴定管理制度的完善
在比较借鉴国外先进经验和管理模式的基础上，我国更应立足本国国情和司法实践，统一法律规范，加强鉴定主体的监督和管理，推动鉴定主体的正规化、集约化，完善技术标准，规范鉴定程序等，积极构建外部监管和行业自律相结合的医疗损害司法鉴定管理体系。
（一）法律法规的整合与扬弃
类属行政法规的《医疗事故处理条例》颁布于2002年，已经跟不上时代发展，且年久失修，其内容包含了卫生行政管理、行政监督的行政法律关系，也是医疗行业内部考核测评的重要根据，还包括了医疗事故处理的民事法律关系，内容交织错乱，是造成医疗损害鉴定法律依据“二元化”的根源所在。2013年，最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》在施行十年之后，被宣布废止，这其实在某种意义上，宣告了医疗损害鉴定“双轨制”的基础已经丧失。随着《侵权责任法》千呼万唤始出来，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》众多相抵触相冲突的地方，已经不适合情势的发展，该条例在《侵权责任法》施行后，已经基本处于废用状态，实务中很少被用来处理医疗纠纷，一般都是依据人身侵权损害的事由进行诉讼。目前该条例仍旧存在，其成为争议的源头，导致医患双方各执己见，从而造成诉累，平添苦恼。也正是因为《医疗事故处理条例》的存在，导致2018年出台的《医疗纠纷预防和处理条例》仍旧确定了“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定”的原则。目前我国并没有统一的《司法鉴定法》，我国司法鉴定管理的法规只要是《关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》，其他的散见于三大诉讼法，系统性和操作性都不高。在这种情况下，从实践需要出发，需要对现有法律法规进行整合和扬弃。首先，废除《医疗事故处理条例》，从源头上解决医疗损害鉴定“双轨制”的问题，避免了与《侵权责任法》的冲突。其次，修改《侵权责任法》及配套法规，建立医疗损害司法鉴定制度，明确医疗损害鉴定的性质属于司法鉴定[3]。
（二）医疗损害司法鉴定专门机构的设立
首先，专门鉴定机构的设立，是因为医疗损害鉴定的专业性太强，并且干系重大、迁延日久，一般的鉴定机构不具备这样的能力，另外也需要进行专业化限缩与研究，成立专门机构专门从事这种鉴定，显然更为高效便捷。其次，要保障医疗损害司法鉴定专门机构的中立性，避免与法院、医院等机构形成牵连关系，加强外部监督，建立有效的激励机制，构建完善的质量控制机制。再次，降低鉴定机构逐利性对鉴定质量的影响，由国家加大投入，健全管理，并且专门机构的设立也将减少恶性竞争。最后，提高专门鉴定机构的公益性，正是国家大力投入，这可以在诉讼上有所公益产出，这是为了维护医患和谐、实现司法公正，具有公益性质和社会效益的公共工程。当然，当前设立这样的专门机构，要严格鉴定主体的准入，加大鉴定工作的监督，完善鉴定主体的退出机制，从而严格把控。
（三）医疗损害司法鉴定人的能力考评
我国采用鉴定人法定主义原则，对医疗损害司法鉴定人的准入有严格的要求，但是，却一直忽视对后续鉴定能力的培养和能力的考评。这应该加大行业协会自身的职能，积极组织鉴定人的沟通与交流，定期开展培训与考核，不定期组织评选优秀鉴定案例，针对重大疑难复杂案例组织行业专家集中讨论学习。同时，鉴定机构要积极参加能力验证活动，鉴定人及时参加技术能力等级考评，激发鉴定主体自主提高鉴定能力。同时，司法行政机关要加强监管，确立鉴定主体的退出机制，首先是诚信检视，其次是全程监督，再次是错案追究，最后是同行评价，这四大工作机制的确立，能够有效地对鉴定主体进行威慑，督促其不断提高自身鉴定能力，完善鉴定质控，规范鉴定程序。
（四）医疗损害司法鉴定的程序规制
1.司法鉴定受理程序
当前司法实践中，司法鉴定的启动一直颇受争议。根据我国《民事诉讼法》的规定，医疗损害司法鉴定，可以由当事人申请或法院依职权而启动;在鉴定机构的选择上，由双方当事人合意选择具备资质的鉴定机构;如果双方不能协商一致，由法院指定鉴定机构。在这种情况，法律设计仍旧不够具体，可进一步探究：第一，如果双方当事人不能就鉴定启动协商一致，法院应预先告知反对方不启动二次鉴定，以避免重复鉴定和多头鉴定。第二，法院依职权启动鉴定程序应谨慎谦抑，必要时，可对双方进行释明，并充分听取双方当事人的意見，尽量协商确定鉴定主体。 另外，需要提高对委托鉴订合同的签订和评审控制。实务中，司法鉴定的委托受理工作并不受重视，委托合同评审工作落实不到位，这导致后续鉴定工作的正常开展，直接影响诉讼的时效性。鉴定机构应当建立质控流程，建立案件受理责任人制度，加强对委托合同的审查，加大对合同签订和评审的控制。首先，受理责任人对鉴定事项进行初步审查，然后，由批准责任人进行复核审查，最终决定是否受理。
最后，关于鉴定检材的收集、传递与保存。真实的鉴定检材是鉴定工作实施的前提基础，司法实践中，鉴定材料的真实可靠与多头鉴定、重复鉴定关联至深，所以必须针对性规范鉴定检材的收集、传递和保存流程。目前，很多地区司法鉴定机构都召开受理前听证，组织医患双方对受理材料进行质证，听取意见，辨别真伪，记录在案。不经质证的材料，不可接受鉴定委托，不得进入鉴定流程[4]。
2.司法鉴定实施程序
首先，在医疗损害司法鉴定实施过程中召开听证会，进行过程控制。医疗损害鉴定责任重大，往往冲突很尖锐，可以考虑完善相关程序性要件，推行听证会模式。鉴定机构认为需要召开听证会的，需提前通知双方当事人按时参加，逾期未出席的视为放弃参加。听证会由鉴定机构的鉴定人主持，主要包括当事人分别陈述、鉴定人或专家提问、当事人补充陈述三个阶段，整个过程，不进行辩论。听证会要做好听证笔录，并由双方当事人审核签字，最好同时录音录像，以便佐证[5]。
其次，鉴定实施过程中，要严格遵守国家标准、行业标准，机构标准及技术规范，落实法定程序要求，实时记录鉴定过程。鉴定组成员要分工协作，独立发表鉴定意见，并将不同意见记录在案。必要时，可以邀请外部专家进行会诊，专家会诊意见留档保存，随时备查。鉴定机构要实施全程的质控措施，通过现场检查、过程监督、书面审核、案件抽查等方式對鉴定活动进行监督控制，防止鉴定质量低下以及违规行为。
最后，要审视最终的鉴定文书，要符合法定形式要件。这其中，更为关键的是分析说明部分，要重点分析医患双方的主要争议焦点，以及判定过错、因果关系、参与度的理由，对核心问题进行透彻论述和准确说明，依据要充分，条理要清晰，论述要客观真实，不能以偏概全，不能人为设置技术壁垒。
参考文献：
[1]陈小嫦.基本原则视角下的医疗损害鉴定改革[J].江西社会科学，2014（3）：165-171.
[2]胡占山.荷兰司法鉴定简介[J].中国司法鉴定，2013（3）：81-84.
[3]张纯兵.医疗损害司法鉴定质量控制研究[M].北京：法律出版社，2016：62.
[4]方瑞.我国医疗损害鉴定制度的完善[D].重庆：西南政法大学，2013.
[5]高硕.对医疗损害鉴定存在的问题与完善的思考[D].重庆：西南政法大学，2014.
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