国外离婚损害赔偿制度及其对我国的启示
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摘 要：离婚损害赔偿是我国婚姻法中的重要法律制度。本文首先阐述了我国离婚损害赔偿制度中“损害”的界定，分析了离婚损害赔偿的性质及意义，阐述了离婚损害赔偿的构成要件，同时考察了国外离婚损害赔偿制度的立法例，并提出了对我国离婚损害赔偿的启示。
关键词：婚姻法;婚姻关系;离婚损害;赔偿制度
一、我国离婚损害赔偿制度中“损害”的界定
在民法理论当中，对于离婚损害有两种理解，即离因损害和狭义的离婚损害（离异损害）之分别。前者是指婚姻关系当中一方的行为是构成离婚原因的侵权行为时，另一方可请求因侵权而产生的损害赔偿;后者则是指离婚本身对于他方的损害。这两种理解在诸多方面都有区分，首先，离因损害相当于侵权行为产生的损害，狭义的离婚损害则是离婚本身对另一方的损害;其次，离因损害当中的侵权人和受害人都有可能包含除夫妻之外的第三人，而狭义的离婚损害则仅指夫妻两人中一方对于另一方的损害。这两者区分的意义在于离因损害的理解会适用侵权责任法的规定予以保护受害人的权利，狭义的离婚损害则应适用婚姻法的特别规定予以保护，后者这种理解就为我国未来在完善离婚损害赔偿制度中设立完整的特别规定打开理论上的窗口。另外，这种区分也在一定程度上决定了对于离婚损害赔偿性质的理解与定义。
我国学界对于如何理解我国法律中的离婚损害上的也存在分歧，但本文认为采取狭义的离婚损害对于定义、适用和完善离婚损害赔偿制度都是更为合适的。首先，如果不是理解为狭义的离婚损害，那么法条中就不用采取“导致离婚”的文字;其次，离婚损害赔偿是以离婚作为前置条件，那么离婚损害赔偿就是因离婚本身而产生的，并不是由于导致离婚的侵权行为而产生的;最后，只有这样理解离婚损害，才能有效的区分婚内损害赔偿和离婚损害赔偿，两者的请求权应当是独立的，而并非竞合关系。在对离婚损害采取狭义的离婚损害的理解后，我们就区分了婚内侵权和离婚损害，在此基础上由于离婚之诉的当事人只能是具有夫妻关系的双方，就不会产生第三人是否应当参加离婚损害赔偿诉讼的问题，因为这一问题的提出正是将离婚损害和离因损害混为一谈的结果。所以，我们应当采取狭义的离婚损害的理解。
二、离婚损害赔偿的性质及意义分析
（一）离婚损害赔偿的性质
正如对于离婚损害的理解有两种，相应的对离婚损害赔偿性质的理解也主要有两种不同的理论分歧，一种是侵权责任说，这种理论也是被我国现今司法实践所承认的，在《婚姻法解释（一）》第二十八条中就对此作了规定，由于一般情况下精神损害赔偿属于侵权责任所调整的内容，所以可以看出法学界内现今的主流观点为侵权责任说，与之相对应的则是离因损害的理解;另一种是特殊责任说，其中最有代表性的则是认为其性质应当是婚姻法所新创设的特殊民事责任，这种学说的依据是离婚本身是产生损害赔偿的原因，所以离婚损害赔偿应当具备《婚姻法》第四十六条所规定的构成要件，但是如果按照侵权法来解释相关内容，则明显不足，即未满足侵权的要件，也可以有权请求损害赔偿。由此可见，该损害赔偿的构成要件应是婚姻法对离婚损害赔偿所作的特殊规定，与之对应的则是狭义的离婚损害的理解。
综上，本文认为这种特殊责任说作为离婚损害赔偿性质的理解更为适当。首先，侵权责任说是离婚损害赔偿和离因损害赔偿混淆的结果，离婚损害赔偿是离婚本身对于另一方造成的损害，而离婚本身却不是侵权行为，因此离婚损害赔偿责任不可能是侵权责任;其次，既然在理解离婚损害上狭义的离婚损害更合适，那么对于离因损害理解的侵权责任说也就不可能是理解损害赔偿赔偿性质的最佳方式;最后，特殊责任说打破了现有制度完善在法理上的僵局，有利于为完善该制度而做出特殊规定提供法理依据。
（二）离婚损害赔偿制度的意义
离婚损害赔偿制度是一项民事救济措施，是在离婚当中保护无过错方权利的重要制度，我国确立该制度在诸多方面都有重大意义。一是在离婚当中给予无过错方的经济补偿，既提高了法律的权威性，又使得离婚纠纷更好解决。二是对于法律制度的重大意义，即使得我国在相关法律规范上更完整。通过规定该制度弥补了我国法律在这方面的漏洞，让过错方不再因为立法上的缺失而躲避法律应有的制裁。三是这一制度更好保障了婚姻自由尤其是离婚自由的实现。在社会现实当中经济地位处于弱势一方往往遭受不敢离婚的烦恼，因为一旦离婚自己的生活来源以及生活水平就会受到很大程度的影响，但是这一制度的确立就能够让这部分人在一定程度上免除忧虑，通过获得损害赔偿来保证离婚后的经济生活水平。
三、离婚损害赔偿请求权的构成要件
由于我国理论界多数所探讨的离婚损害赔偿请求权的构成是从离因损害赔偿角度论述，所以这些构成要件的理论分析都有着共同的一个问题就是认为过错方的侵权行为和无过错方的损害有因果关系，但实际上基于狭义的离婚损害赔偿理解，应当是离婚本身与无过错方的损害存在因果关系，有离婚才有损害，才有离婚损害赔偿请求权的产生。那么从本文的角度来理解离婚损害赔偿请求权的构成就应当是如下几点：一是夫妻双方一方存在法定过错，一方不存在法定过错;二是存在法定过错的一方的过错行为导致夫妻双方解除婚姻关系;三是无过错方因离婚遭受损害。
对于构成要件中的第一点来说，法定过错是其中的核心概念，根据我国现行法律制度只有四种情形才符合法定過错的概念，不难看出，仅仅这四种情形是不足以达到离婚损害赔偿制度的立法目的。该制度的设立本就是为了一方面制裁导致离婚的重大过错行为，另一方面是保护无过错方的权利并弥补其因离婚而遭受的损害。同时，随着社会发展，现在许多导致离婚的行为比起这四种有过之而无不及，比如通奸行为、吸毒、赌博、欺诈性抚养等等都是导致离婚的常见过错行为，因此对于法定过错情形的扩充是必然且符合发展规律的。对于构成要件的第二点，我们可以明确离婚是离婚损害赔偿请求权产生的必要条件，也就是说即使夫妻一方存在过错行为，另一方不存在过错行为，然而该过错行为并未导致离婚，就不会产生该请求权。另外，必须要求该过错行为是导致离婚的直接原因，换句话说即过错方的该过错行为与离婚之间具有因果关系才有可能产生离婚损害赔偿请求权。构成要件的第三点则是明确了离婚产生了损害，无损害则无赔偿。正如前文所说，这里的损害是指离婚本身对无过错方的损害，即离婚与损害之间具有因果关系。另外，这里的损害应当既包括财产损害也包括非财产损害才更有利于该制度的完善。 四、外国离婚损害赔偿制度立法分析及借鉴
（一）国外立法例分析
1.法国
《法国民法典》第二百六十六条中规定了离婚损害赔偿制度，内容为因过错一方配偶的原因导致离婚，过错方应对无过错方所受到的损害做出赔偿。无过错方在离婚诉讼进行时，可以请求损害赔偿。由此我们可以看到，法国对于离婚损害赔偿制度的立法当中规定了婚姻无过错方才可以请求离婚损害赔偿。法国在实际司法当中，履行损害赔偿主要是通过物质赔偿的方式，但区别于我国离婚损害赔偿金额确定的则是主要是以过错方造成的损害程度为标准，对于我国标准中的双方经济水平和经济来源则不考虑。
2.瑞士
《瑞士民法典》在第九十二条、第九十三条和第九十五条当中规定了有关离婚损害赔偿制度的内容。瑞士在这方面规定的受偿主体也是无过错方，赔偿请求权构成则是一方存在过错，该过错对于无过错方带来损害结果，过错和损害结果之间要存在因果关系。可以说，瑞士的离婚损害赔偿也是从离因损害的角度来适用该制度。另外，瑞士该制度的具体金额确立是根据无过错方的损害结果以及过错方的经济能力而定。其中最重要的一点则是瑞士在离婚损害赔偿当中的赔偿金采用定期的模式，即赔偿金存在支付期限，该期限是从无过错方离婚后到再婚之前的这一段期间。
3.美国
由于美国是联邦制国家，其离婚损害赔偿的相关规定各个州都不尽相同，美国把财产分割、离婚损害赔偿制度和原配偶扶养作为离婚救济制度。另外，虽然各州情况不完全相同，但是在美国是承认配偶权的概念的，即在美国因第三人的过错而侵犯了配偶权的，受损害一方有权请求赔偿。从这点规定可以看出，美国是从侵权责任的角度来确认离婚损害赔偿的，由于按照侵权法的规定来救济和解决离婚损害赔偿的问题，所以在美国的规定当中并没有强调离婚这一前置条件，这种规定虽然较为简便，但是却混淆了婚内损害赔偿和离婚损害赔偿二者的内容，不利于离婚损害赔偿制度的完善和发展。
（二）国外立法例评析
综合多个国家关于离婚损害赔偿制度的规定来看，除了少数国家如德国在1909年明确指出，《德国民法典》第一千五百七十八条以后有关抚养请求权内容的法律条文已经是对离婚一方的救济;意大利将离婚扶养制度和离婚损害赔偿制度结合在一起，意大利法院在确定离婚扶养金额时要考虑双方的经济水平、哪一方对离婚负有责任、双方为婚姻家庭做出的贡献，其他大多数国家关于离婚损害赔偿主要分为两种法律规范模式：第一种模式是在婚姻家庭法的部分给予总体上原则的规范，即只规定赔偿提出的时间、原因、双方的权利义务等问题，然而具体有关赔偿金额的确定标准、给付方式、给付期限等等都不做具体的规定，一般交由民法当中侵权责任的赔偿规定来处理;第二种模式则是对于以上方面都在婚姻家庭法部分给予完整的规定，形成一个较为完整的离婚损害赔偿制度。可以说第一种模式虽然规定较为简洁，灵活性大，适用上可以根据各种情况来进行弹性的调整，但是到了司法实践当中往往会产生不公正的情况，毕竟这种弹性是由法官的自由裁量权来完成的，同时本文对于这种从侵权责任角度来理解离婚损害赔偿，导致婚内损害和离婚损害概念不清的理解并不赞同;第二种模式虽然规定较为繁琐、灵活度也不如第一种模式，但是能够相对确定的形成一个赔偿制度，反而其操作性更强，相似案件的判决结果也会较为公平，另外也和本文对于离婚损害赔偿是一种民事特殊责任并且需要在婚姻法中做完整特殊规定的思路相吻合。因此我认为对于我国离婚损害赔偿制度来说，应当采用第二种模式更为合适。
同时，我们看到离婚损害赔偿的请求时间，多数国家也选择了离婚时提出离婚损害赔偿的立法模式，即对于离婚是离婚损害赔偿的前置条件予以肯定，更加确认了离婚损害应当做狭义的离婚损害的理解。
另外，對于瑞士定期赔偿金的方式我认为并不可取，主要原因在于时间跨度变化太多，这就导致了有可能已经再婚但是这段时间内实际赔偿的金额并未达到真正的损失数额，也有可能从离婚到再婚的时间过长导致实际赔偿金额过大等等诸多问题，因此我认为在我国这种制度并不能适用。
[参考文献]
[1]夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，北京：中国政法大学出版社，1999 年1月第1版，第 80-82 页。
[2]张学军：《论离婚后的扶养立法》，北京：法律出版社，2004年1月第1版，第33页。
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