西部文化产业发展中的地方立法

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　　依法治国作为一项国家治理的基本方略已成为当代中国发展的共识。我国是一个法制统一的国家，必须始终坚持党的领导，统一实施国家的宪法和法律。同时，法治的关键在于实施，建设社会主义法治国家，同样离不开地方的立法与具体实践。
　　很多人认为，地方在国家法治建设中的角色仅仅是依法治国方略的落实者和国家法律的执行者。地方虽然拥有一定的立法权，但地方立法不过是依据本地情况实施国家法律、法规的手段。有人用“法治”与“法制”两个名词来区分中央与地方在法治建设中的不同角色，主张在中央层面使用“法治”概念，这一概念具有整体性和观念性的价值;在地方层面使用“法制”概念，强调地方在实现国家法治原则中的工具性和执行性地位。这种看法虽然有一定的合理性，但是这种轻视地方法治的观点忽视了以下三个问题。第一从历史角度来看，国家的很多大政方针的形式经过从地方实践到中央归纳的过程，社会主义法治体系的完善离不开地方的法治实践。第二从现实角度来看，我国幅员辽阔，东部与西部、南方与北方在经济、社会发展上有不小的差距。按照一般的规律，法治与社会发展之间呈现正相关关系，社会经济发展水平越高，法治发展水平就越高。第三从法治实现的角度来看，法治与行政的“上行下效”不同，政府与民众的法律思维、法律意识、法律观念对于实现社会主义法治起到关键作用，所以实现法治要发挥社会自身的“内驱力”作用。可以想象，如果地方政府和民众对国家的宪法、法律缺乏认同，宪法、法律的实施就会存在很大的問题，从这种意义上说，中国法治建设的重心与其说是从立法转向了法律实施，不如说是从中央立法转向了地方实施法律。根据地方实际制订法治实施方案，正视地方之间的差异性和不平衡性，既是地方法治现象的社会根源，也是地方法治的内在动力。
　　地方立法的目的有两方面：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。文化与民族、地域的关联极为密切，西部特色文化产业的两个最基本的特点就是少数民族性和地域多样性，因此，西部在促进本地区的文化产业发展时，一方面要严格适用国家层面的法律法规，另一方面要结合本地区文化产业发展的现状，制定地方性法规和地方规章制度。
　　2015年3月立法法作出重大修改，将地方立法权扩至所有设区的市。设区的市人民代表大会及其常务委员会可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，这三方面的内容实际上都涉及文化产业方面。目前设区的市已经通过的相关立法主要有《西安市丝绸之路历史文化遗产保护管理办法》（2017）、《包头市长城保护条例》（2017）、《重庆市历史文化名城名镇名村保护条例》（2018）、《昆明市非物质文化遗产保护条例》（2018）、《西宁市非物质文化遗产保护办法》（2018）、《天水市古树名木保护条例》（2019）等[1]。未来将会有更多的设区的市的文化产业促进方面的立法出现，对于地方文化产业的发展会起到积极的促进作用。
　　一、西部文化产业地方立法的现状
　　（一）关于法律和行政法规的细化
　　地方立法首要的任务是对国家层面的文化产业立法制定实施细则，在国家法律所确定的原则和基本规定的基础上，根据本区域的实际情况，对于法律在本地区的适用进行具有可操作性的规定，以期法律得到普遍性的适用。在这方面，西部并不比东部差，甚至在很多实施细则、条例的通过时间上要早于东部省份，但也存在内容重复过多的现象，普遍的现象是三分之一的法条重复上位法，三分之一是词语的简单转换，另外三分之一进行了细化和创新[2]。总体上说达到了细化国家法律的目的，但仍然存在立法质量不高的问题。
　　（二）关于少数民族文化的立法
　　西部很多地区少数民族聚居，文化呈现出民族多样性，关于少数民族文化产业的促进是一个立法的重要方向。这方面的西部地方立法主要有《黔东南苗族侗族自治州民族文化村寨保护条例》（2008）、《新疆维吾尔自治区少数民族习俗的立法习惯节日放假办法》（2011修正）、《云南省少数民族语言文字工作条例》（2013）、《广西壮族自治区少数民族语言文字工作条例》（2018）等。
　　（三）关于旅游及历史遗产的立法
　　西部各省、自治区和直辖市均有规范旅游、促进旅游收益的《旅游条例》。比如《内蒙古自治区旅游条例》（2017年修订）、《宁夏回族自治区旅游条例》（2017年修订）、《西藏自治区旅游条例》（2016）、《青海省旅游条例》（2016年修订）、《重庆市旅游条例》（2016年修订）、《广西壮族自治区旅游条例》（2016年修订）、《贵州省旅游条例》（2016年修正）、《陕西省旅游条例》（2017年修订）、《云南省旅游条例》（2014年修订）、《四川省旅游条例》（2012年修正）、《新疆维吾尔自治区旅游条例》（2012年修正）、《甘肃省旅游条例》（2011年）。此外有一些市州也制定了旅游条例，比如《甘肃省甘南藏族自治州旅游条例》（2018年修订）、《甘肃省临夏回族自治州旅游条例》（2017）、《昌吉回族自治州旅游条例》（2012）、《包头市旅游条例》（2012）、《甘孜藏族自治州实施〈四川省旅游条例〉的变通规定》（2011）等。
　　历史遗产的特殊地域性也是西部地方立法的一个重点，西部所有的省、自治区和直辖市都通过了非物质文化遗产保护的地方立法，除过青海省为地方政府规章外，其他都是地方性法规（见下表）。
　　 （四）关于文化市场管理的立法
　　随着文化产业的蓬勃发展，文化市场现已基本形成包括歌舞娱乐市场、演出市场、网络文化市场、音像市场以及新兴文化娱乐项目在内的综合性文化市场体系。以社会主义核心价值观来引导、管理文化市场的发展，努力打造出繁荣、健康、有序的文化市场，成为地方立法的一个重点。西部地区这方面的立法主要有《内蒙古自治区文化市场管理条例》（2016年修正）、《乌鲁木齐市文化市场管理办法》（2016年修正）、《贵阳市文化市场行政处罚委托暂行规定》（2011年）、《包头市文化市场管理条例》（2011年修正）、《西藏自治区文化市场管理条例》（2009年修正）、《宁夏回族自治区文化市场管理条例》（2006年修正）、《陕西省文化市场管理条例》（2004年修正）、《云南省文化市场管理条例》（2004年修正本）等。 　　二、西部文化产业地方立法的实效
　　（一）立法层级与可操作性
　　随着《电影产业促进法》《公共图书馆法》等法律的出台，我国文化产业领域立法层次较低的现象得到改观。依照现有的立法计划，《文化产业促进法》短期内很难出台，文化产业中央层面的立法主要还是为数众多的行政法规及部门规章。
　　高层级的立法能带来更高的权威性，但是高层级的法律必然会是原则性规范，为了实现法律的可操作性，需要低层级的法律对高层级的法律进行细化。我国文化产业立法的主要问题是缺乏可操作性，从解决问题的实效出发，依照高层次法律的一般性规定，结合文化产业的特殊性予以细化，正是部门规章及地方性法规的优势与任务[3]。但这些法规是行政单位制定的，往往强调管理而轻视市场的作用。地方立法层级低，立法范围受限，在与上位法保持一致的基础上，实现地方立法结合本地实际、促进本地文化产业发展的目标是地方立法的一大难题。当然这其中也不乏成功的范例，以《甘肃省甘南藏族自治州非物质文化遗产保护条例》为例，这部2015年出台的地方立法，对甘南州非物质文化遗产保护方面的重点问题进行了明确表述和规定。为了落实这部立法，甘肃省民委等召开甘肃省少数民族特色村镇保护与发展经验交流会，安排部署特色村寨建保护与发展。
　　随着《中华人民共和国非物质文化遗产法》和《甘肃省非物质文化遗产条例》的公布实施，甘肃省有“南木特”藏戏、“莲花山花儿会”“天祝藏族民歌”“裕固族民歌与服饰”等23个少数民族非物质文化遗产项目入选国家级保护名录;89个少数民族非物质文化遗产项目列入甘肃省级名录;104名民族地区非物质文化遗产项目传承人入选甘肃省级传承人名录[4]。以上的这些地方文化产业立法，对于国家法律法规在当地的执行都起到了良好的促进作用，发挥了地方立法的优势。
　　（二）与当地民族特色的結合
　　各地充分利用地方立法的优势，对于本地独有的文化因素进行保护，起到了很好的规范作用。
　　云南省于2000年对民族特色文化传承人、民族特色文化之乡、民族传统文化保护区作出了相应规定并为其他地区的立法提供了范例。如《云南省历史文化名城名镇名村条例》（2007年11月）、《云南省维西傈僳族自治县民族特色文化保护条例》（2008年7月）等地方法规，《云南省民族民间文化传承人管理办法》《云南省民族艺术之乡管理办法》《云南省民族民间文化传承人管理兼传统文化濒危项目管理办法》等政策法规。云南、贵州、广西、福建、新疆、甘肃、江苏、浙江、河北、湖南、山西、新疆、重庆等地颁布了《非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》。
　　（三）西部文化产业地方立法的问题
　　一些地方立法表面上反映了少数民族传统文化法律保护的立法演进过程，实质上则显现出对少数民族传统文化内涵的理解。文化保护工作往往由多个部门插手分管，很多工作难以整合，社会力量的参与得不到协调管理，立法方面缺乏应有的规范性，导致立法名称、适用范围模糊，权属不明，立法体系不完备，可操作性不强，技术粗疏落后。而民族地区单行条例的立法程序繁杂，技术要求高，立法周期较长。法制建设不完备的情况很多，少数民族自治地方在地方文化保护相关法律条文中大量使用“鼓励”“加强”“支持”等抽象语言，过于笼统、原则、抽象，弹性过大，在实施中难以驾驭和把握，抄袭现象也越来越严重。很多法律文件在形式上则简单地套用其他法律文件的章节结构。立法内容重行政手段，忽视私力救济，保护手段单一。现行的法律多是在公法方面对非物质文化遗产保护的原则性规定，而对于非物质文化遗产的私法保护却比较缺失。私法的缺失使非物质文化遗产这一特殊的商品产生的法律关系的权利义务主体缺失，进而导致立法的效力范围有限。
　　在文化产业发展的实践中，这些已有的规范性文件的贯彻效果并不理想。原因有三，一是地方立法自身的问题，比如对上位法的简单重复、没有结合地方实际、可操作性差等。这些“先天不足”造成地方立法的适用意义不大。二是对于地方立法的重视程度不够，很多文化产业方面的地方立法是为了完成工作而立，地方立法对于文化产业的促进作用认识不足，仍然相信政策是推动文化产业的真正有效手段。三是文化产业发展日新月异，地方立法的程序繁琐，可能出台不久便落后于社会的发展，地方立法的权威性不高，无论是管理者还是文化产品的生产者、经营者、消费者往往都会“忽略”地方立法的存在。
　　三、西部文化产业立法与政策的分工与配合
　　（一）地方立法与地方政策的定位
　　与国家层面上对文化产业法律与政策双管齐下一样，地方民族特色文化产业的发展也同样需要法律与政策的配合。由于地方法律和政策大多数都是中央法律与政策的细化，所以二者的定位也与国家层面相仿。
　　法律着力于文化产业主体资格、市场规范以及权利救济等方面，期望通过文化市场秩序的构建，形成公平的自由竞争，参与主体可以通过法律预测自己行为的后果，从而理性地规范自己的行为。地方文化产业立法应该秉承法律的这一特性，注重权利的保护，不为追求立法效率而将不成熟的社会关系予以法律化，从而影响地方立法的稳定性。地方立法要保持严肃性，避免政绩化。而政策具有灵活性和高效率性，可以根据文化产业市场的发展状况，及时进行引导、管理、激励。
　　（二）地方立法与地方政策的关系
　　二者的定位不同，法律侧重市场秩序的构建和权利的保护，政策侧重管理和激励。但是二者的目标是一致的，地方立法与地方政策在文化产业的发展上都需要明确新时代社会主义文化事业发展的基本方向，坚持党对于文化事业的领导，坚持核心价值观在文化产业发展中的指导作用。
　　具体而言，首先二者的一致性要求相互之间的分工和配合。一些原则性、基本性、稳定性的规则通过地方立法予以规定，而一些试点性、多变性的规则由地方政策予以规范。要注重发挥地方立法的作用，不能只出台政策不加强立法。其次二者的规定不能矛盾，特别是地方立法具有法律的权威性，地方政策在制定的过程中一定要注意不违反地方立法。
　　（三）地方立法与地方政策的运用
　　西部地区特色文化产业政策的数量远远大于地方立法，这与国家层面上的政策与法律的数量比相一致，属于正常现象。现代社会是多元社会，社会秩序的稳定与社会经济的发展要运用多种手段，社会的复杂性决定了不能凭借单一的治理手段达到良好的效果。
　　在西部特色文化产业领域，要注重法律与政策的综合运用，立法往往只是对最关键的社会关系作出规范，但是也有一些文化领域中应予以立法而只用政策予以规范的现象。西部地区大多数的地方立法与地方政策都是对国家层面法律与政策的重复，由于过分畏惧与上位法、国家政策的冲突，自主性与地方性被降到了最低点，因此，在对文化产业的促进方面，西部地区充分发挥地方能动性的空间还很大。
　　关于地区民族特色文化产业的法律保障，笔者不赞成对文化产业的“过度保护”。但就西部的现实条件和处于发展初期的情况下，在一定阶段内通过立法和制定政策的手段进行一定程度的扶持和保护是必要的。当然同时要反对“地方保护主义”和“部门保护主义”，加快横向、纵向的市场沟通，防止对产业法律和政策保护功能的不恰当运用。
　　注释：
　　[1]目前关于文化产业整体发展的地方立法只有《深圳市文化产业促进条例》（2008）和《太原市促进文化产业发展条例》（2009）两部，此外《西安市文化产业促进条例》等都在紧锣密鼓地制定中。
　　[2]卫霞：《地方立法的必要性与科学性——以〈G省社会救助条例〉为例》，载《人大研究》2016年第6期。
　　[3]李高协：《地方立法的可操作性问题探讨》，载《人大研究》2007年第10期，第33～36页。
　　[4]依据中国非物质文化遗产网（http：//www.ihchina.cn/）统计。
　　（作者系甘肃省委党校副教授、法学博士。本文系中共甘肃省委党校校级科研项目“新时代甘肃设区市地方立法问题与进路”、中共甘肃省委党校创新科研支撑项目“党内法规科学立法研究”的阶段性成果）
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